臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一三五九號
上 訴 人 立茲建業股份有限公司
法定代理人 吳光中
法定代理人 廖鶴年
右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十三日臺灣臺北地
方法院八十九年度訴字第四九八六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決主文第一項命上訴人應給付被上訴人之金額超過新台幣（以下同）壹佰貳拾伍萬玖仟貳佰零叁元及其利息部分與該超過部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔叁分之貳，其餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第 一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠證人為不可代替之證據方法，原審判決未敘明證人吳侃郎及黃振忠證述被上訴人 交付之磨石子地磚具嚴重之破損及龜裂等瑕疵情事，有何虛偽，徒以渠等係上訴 人之受僱人或有利害關係，即予全盤否定，殊甚違誤。 ㈡證人陳峻湘為被上訴人有償委託載貨之司機，其證述內容不實在，八十八年五月 十五日出貨單非其承運，竟證稱為司機陳耀星運的。八十八年五月二日之二紙出 貨單運送單位欄署名李貴順，該證人竟到庭指係其運送，且出貨單無上訴人簽收 清點，豈有逕離現場之理，所述矛盾悖理，不可採。 ㈢依兩造簽立之工程合約書第五條第三款約定，上訴人在工程進行期間，如有任何 因素而導致需扣款時，均得在計價請款時優先扣還，對此被上訴人不得有任何異 議。被上訴人所指上訴人積欠其四十七萬八千七百八十七元云云，其中四十六萬 零二百七十七元為依601 標新板橋車站地下化工程地磚舖設部分磨石子地磚材料 工程特別條款第三條第二項約定之5%保留款，應俟業主榮民公司驗收合格後，被 上訴人始得請求無息退還。另一萬八千五百十元為工程扣款部分，依前開付款辦 法應優先扣還予上訴人。
㈣第四期工程估驗單所載，上訴人業計價給付四十平方公分地磚二七八四二塊、四 十五平方公分六一九八四塊之貨款，本件工程按業主榮民公司九十一年六月十七 日覆鈞院函證明欄第二項所載業主榮民公司結算計價部分，四十五平方公分總計 一三五一五平方公尺，相當於六六七四一塊；四十平方公分總計三八七０平方公 尺，相當於二四一八八塊，顯見四十平方公分地磚有三六五四塊確因被上訴人交 付具龜裂等瑕疵之貨物，而遭業主榮民公司拒絕計價付款，理應由被上訴人依合 約第五條第一項之約定負責賠償，從而上訴人溢付二十五萬五千七百八十元，上 訴人主張抵銷其所謂未支付之貨款。業主榮民公司計價付款之四十五平方公分地
磚中，未經上訴人計價結算予被上訴人部分為四七五七塊，貨款為五十二萬三千 二百七十元，扣除前開溢付之二十五萬五千七百八十元，被上訴人充其量僅得再 向上訴人請求給付二十六萬七千四百九十元。三、證據：除請求函詢台北市政府工務局養護工程處查明被上訴人八十八年間承製人 行步道地磚之契約書及各期出貨簽單與請款單等，俾明本件被上訴人交貨瑕疵之 緣由，其餘引用原審所提出證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決所記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠上訴人八十八年一月二十二日出具之工程估驗單明確記載本期累計完成數量為二 六六一八片，與被上訴人八十七年十二月二十日請款單計算之總數量相符，足證 八十七年十二月十七日之二紙出貨單之貨物確經上訴人收受無誤。系爭八十八年 五月二日編號0000000號、0000000號及同月十五日編號○○二五 二八號等三紙出貨單之貨物，因上訴人遲遲不肯付款，致被上訴人無法取得工程 估驗單，惟被上訴人已核對出貨總數量，並於請款清單上簽名，足證上訴人業經 收受系爭貨物。
㈡上訴人所提出之榮民工程股份有限公司函，並未表明係因被上訴人交付之地磚有 瑕疵或延誤而導致上訴人延誤遭受扣款損失。第一期工程所需之地磚，被上訴人 已於八十八年六月四日全數交付完畢，上訴人於第一期工程完工驗收合格，領取 工程款後，卻仍不給付貨款，違約在先，被上訴人為確保貨款不得已行使同時履 行抗辯，要求上訴人付清貨款，保證繼續配合出貨，惟上訴人仍不付款，並解除 契約，被上訴人自無再交貨之義務。
㈢證人陳峻湘為新板橋汽車貨運有限公司司機，已證實八十八年五月二日編號○○ 二○七二及○○二○七三號二紙出貨單確有送達板新站工地，五月十五日編號○ ○二五二八號出貨單，業經其工地人員郭政璋簽收，並經陳峻湘證實為其公司之 拖車司機送達。
㈣被上訴人供應上訴人四十平方公分之地磚共計二七八四二片，約為四四五四‧七 二平方公尺（按每平方公尺六‧二五片計算），榮民工程公司函覆實際付款數量 為三八七０平方公尺，約為二四一八七‧五片。二者相差五八四‧七二平方公尺 ，約為三六五四‧五片，誤差為百分之十三，此係上訴人公司施工為配合地形必 須裁切部分，又因板新站為圓弧形，裁切耗損較多，且上訴人堆置、搬運、保管 地磚造成破損龜裂應自行吸收，榮民公司付款係以實際舖設之地磚為依據。上訴 人抗辯未簽收一三六四片及瑕疵三０六片，如予以扣除，則較榮民公司實際付款 數量短少一０一一六片，約短少一六一九平方公尺，顯不合理。四五平方公分之 地磚部分，實際供應數量為七二七八四片，約為一四七三三‧六平方公尺（每平 方公尺為四‧九四片），榮民公司付款數量為一三五一五平方公尺，折算為六六 七六四二片，二者相差六０二０片，約為一二一八‧六平方公尺，誤差為百分之 八，因榮民公司付款金額不包括上訴人應保留之備料及配合施工地形裁切之自然 耗損，又台安機電施工不慎造成大量破損，賠償十八萬二千八百零五元，亦即破 壞面積至少有二百平方公尺，如按上訴人抗辯有四四二０片未簽收及一０九二０
片瑕疵，扣除後較榮民公司付款數量短少九三二一片，約為一八八六‧六平方公 尺，顯不合理。
三、證據：除引用原審所提出之證據外，聲請再訊問證人陳峻湘等人及向榮民公司函 查上訴人舖地磚工程材料款結算總金額及總數量等。 理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十七年九月一日訂立合約書，約定上訴人將所承包 601 標新板橋車站地下化工程地磚鋪設部分磨石子地磚材料工程交由被上訴人承 辦，即由上訴人向被上訴人購買磨石子地磚40×40規格（以下簡稱四十公分）十 六萬八千塊，45×45規格（以下簡稱四十五公分）六萬三千二百五十片，每塊單 價各為七十元、一百十元。被上訴人自八十七年十二月四日起至八十八年六月四 日止，已出貨四十五批，共交付四十公分規格二萬八千一百四十八塊，總價一百 九十七萬零三百六十元；四十五公分規格七萬二千七百八十四塊，總價八百萬六 千二百四十元，再加5%營業稅後，貨款共計一千零四十七萬五千四百三十元。上 訴人均已收受完畢，但僅給付被上訴人八百七十二萬六千七百五十二元，尚積欠 貨款一百七十四萬八千六百七十八元，上訴人所承包第一期工程已經完工，並向 榮民工程股份有限公司（以下簡稱榮民公司）領取工程款，竟仍未給付，經被上 訴人再三催討仍未置理，為此依民法第三百六十七條及合約第五條請求判令上訴 人如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五加計法定 遲延利息。
上訴人則以：被上訴人實際交貨數量應係四十公分規格一萬四千六百八十四塊， 四十五公分規格六萬八千三百六十四塊。其出貨單有部分未經上訴人簽收，各為 四十公分規格一萬三千四百六十四塊，四十五公分規格四千四百二十塊，應予扣 除外，所交付之地磚竟有許多有龜裂、破損或點狀凹洞等瑕疵，核其數量四十公 分者三百零六塊、四十五公分者一萬零九百二十塊，經上訴人通知被上訴人，被 上訴人置若罔聞，既不辦理退貨，亦不補齊應交付貨物數量。故被上訴人主張之 貨款應扣除前開瑕疵部分貨款一百二十二萬二千六百二十元及未經上訴人簽收部 分貨款一百四十二萬八千六百八十元，合計應扣除金額二百六十五萬一千三百元 ，遠逾被上訴人請求之金額，自無再給付貨款之義務。又被上訴人因違約供貨， 致上訴人遭榮民公司扣款，依合約第七條第一、三項約定，亦應全額賠償上訴人 之損失，且上訴人已經通知解除與終止契約，並得請求其違約之損害賠償等語。二、查本件被上訴人主張，兩造於八十七年九月一日訂立工程合約書，約定由被上訴 人供應上訴人所承包 601新板橋車站地下化工程地磚舖設部分之磨石子地磚，按 四十公分規格每塊七十元、四十五公分規格每塊一百十元單價計算貨款，外加5% 稅款，由被上訴人按月請款，自八十七年十二月四日起至八十八年六月四日止， 已出貨四十五批，扣除退回三批瑕疵品（四十五公分二千零七十八塊），共計交 付四十五公分地磚七萬二千七百八十四塊、四十公分地磚二萬八千一百四十八塊 ，應付貨款及5%稅款合計一千零四十七萬五千四百三十元，上訴人僅給付八百七 十二萬六千七百五十二元之事實，業據其提出合約書一件、出貨單影本四十五張 、退貨單影本三張、出貨請款清冊影本二件、每月請款單影本二件、每月請款清 冊影本五件、已開立發票七張為證。上訴人除對其中八十七年十二月十七日、八
十八年五月二日、八十八年五月十五日所交付貨物五批，出貨單編號為○○二○ 六九、○○二○七○、○○二○七二、○○二○七三、○○二五二八，數量共計 四十公分地磚一萬三千四百六十四塊、四十五公分地磚四千四百二十塊部分，否 認其真正外，對其餘數量及價格均不爭執，僅抗辯所交付貨款有瑕疵，應予減少 價金及已解除契約等情，故本院所應審究者為㈠前開五張出貨單之貨物是否已交 付？㈡上訴人指所交付貨物有瑕疵，拒絕給付其餘貨款有無理由？三、經查系爭合約，約定由被上訴人於一定期限內，供給上訴人一定種類、品質、數 量之地磚，按約定單價支付價金，由被上訴人繼續供給，而按月向上訴人請款， 為繼續性供給契約。被上訴人主張請款時必須提出出貨單、請款單、請款清冊、 發票等文件，送給上訴人逐筆核對無誤後，才於請款單或請款清冊之複本簽名， 交還被上訴人收執，被上訴人所交付之出貨單中第二聯單、發票、請款清冊、請 款單等文件則由上訴人收執，為上訴人所不爭執之事實。上訴人雖抗辯前開編號 ○○二○六九、○○二○七○、○○二○七二、○○二○七三、0000000 張出貨單，未經上訴人簽名驗收云云，惟查：㈠上訴人於八十八年一月二十二日 出具之工程估驗單明確記載「本期累計完成數量」為二六六一八片（塊），與被 上訴人八十七年十二月二十日請款單計算之總數量相同，足證該期之八十七年十 二月十七日編號○○二○六九、○○二○七○號二張出貨單，貨物四十公分地磚 一萬三千四百六十四片確經上訴人收受無誤。上訴人製作之工程驗估單，係於通 知被上訴人領款時，交付被上訴人蓋章後收回，其中一聯交被上訴人之事實，為 上訴人所不爭執。上訴人對被上訴人所提出八十七年十二月二十日請款單經上訴 人公司職員陳建仁簽名（原證五）及八十八年一月二十日上訴人製作之工程估驗 單（原證十二）之真正亦不爭執，足證被上訴人主張為實在。㈡被上訴人主張其 餘八十八年五月二日、同月十五日編號○○二○七二、○○二○七三、○○二五 二八號出貨單三張之貨物，亦經新板橋汽車貨運有限公司司機陳峻湘到庭結證證 明確經其與同公司司機陳耀星運送至板新站交付，因該工地負責人有時在地下施 工處無法等待其在出貨單上簽名，司機所簽名之李貴順為其貨車之助手等屬實。 而○○二五二八號出貨單上確有郭政璋簽收，其他上訴人未否認之出貨單上亦有 相同之簽名，且上訴人自認郭政璋以前確是其員工，足證被上訴人之主張非虛。 ㈢再按上訴人所承包板新站工程之磨石子地磚四十公分及四十五公分二種規格均 由被上訴人供應，並無別家廠商交付之事實，為上訴人所不爭執。參照榮民公司 板新站施工分處九十一年六月十七日（九一）Ａ五六字第一八三九八號函覆本院 指上訴人施工已計價，舖設四十公分地磚總計三八七０平方公尺。而依上訴人九 十一年八月六日上訴狀理由狀㈢第四點，自行計算使用四十公分地磚約為二四一 八八塊，雖較被上訴人所主張四十公分地磚交貨總數二七八四二塊少三六五四塊 ，但如依上訴人抗辯應扣減前開編號○○二○六九、○○二○七○號出貨單二張 所載四十公分地磚合計一三四六四塊，其所承認驗收四十公分地磚只有一四三七 八塊，竟較實際施工經榮民公司計價估驗者短少九八一０塊，益見其抗辯不實在 ，無可採信。
四、關於上訴人抗辯指被上訴人所供應地磚有龜裂、破損或點狀凹洞等重大瑕疵乙節 ，雖據上訴人提出有破損或龜裂之地磚照片二十一張為證，並由上訴人之下包商
保證人黃振忠施作舖設下包商李榮桂受僱現場督導之吳侃郎於原審到庭證明。黃 振忠證稱：工地現場不平整，上面又堆疊棧板施壓，會造成損害。現場一打開有 缺角及龜裂，施作後要重做等語，吳侃郎稱：原告下貨有時兩塊棧板會有重疊情 形，施工時會看到破損龜裂，一百二十塊中有十五到十六塊破損，貼上去後又發 現有一些龜裂，是養護期不夠，生產完就出貨，所以容易龜裂等語。但上訴人之 下包商李榮桂則於原審結證稱：「地磚（品質）施工時沒什麼問題」，「搬運過 程有破損沒錯」，「什麼原因造成破損我不知道」，「（拆封時）有看到（如照 片中畫圈的瑕疵）」，「如果有缺角不嚴重的仍可以切，壞掉的就放在旁邊」， 「破比較多，不能用的當廢棄物丟掉」，「（原告卸貨）存放在一樓，要用時搬 到地下室，照片中是地下室」，「瑕疵比例不會很多，有可能是搬運時碰撞或是 堆高機堆放時用力放下撞擊」，「（龜裂）不可能是施工造成，這種都是壓破的 情形，搬運時重力的放也會有這種情形」等語，而交貨實際過程為被上訴人僱運 貨拖車載運地磚至上訴人指定之板橋新站卸貨地點，再由堆高機卸貨放置地面， 經上訴人驗收數量後，再由上訴人自行僱用之工人搬至施工處所，施工人員自行 拆封取用，除已據司機何維宏於原審證明外，並經上訴人派在現場督導之吳侃郎 於原審證實。故破損、龜裂等瑕疵，實係被上訴人之受僱人於卸貨時及上訴人之 受僱人自卸貨地點搬運至要舖設之施工地點用力放下撞擊，或一樓搬運至地下室 時碰撞所造成，堪予認定。至於上訴人指被上訴人因另承製台北市○○○○○道 地磚，大批趕工而使本件地磚未完成養護期間即倉促交貨，致載重、吸水率、硬 度、抗壓強度均未達標準云云，吳侃郎附合上訴人指其因趕製所以容易龜裂，純 屬臆測，又未經以科學方法檢驗證明，不足採信。且如其品質未達標準，則台北 市政府何能驗收？系爭工程定作人榮民公司就上訴人已施工部分亦已估驗計價給 付上訴人，有前開該公司板新站施工處函可憑，故除前開搬運存放過程造成之破 損、龜裂外，被上訴人產製地磚品質本身並無瑕疵，堪予認定。本院認無再向台 北市政府養護工程處查詢有無向被上訴人購買之必要併為敘明。再查兩造所訂合 約，實為繼續性供給地磚之買賣契約，為上訴人所不爭執，被上訴人並不負責施 工，故上訴人以使用於工程下包之合約條款訂立本約，除有關買賣交付、單價、 數量、計價及付款條件外，均不適用。本件既為買賣之一種，被上訴人對於前時 期所供應貨物價金，於上訴人不履行給付時，自得就契約後期之地磚供應，為同 時履行抗辯。兩造約定應於每月二十日計價一次，每次計價後即應給付三十天期 支票支付95% 貨款，其餘5%作保留款俟施工完成再無息退還，有合約第三條可憑 。被上訴人於八十七年十二月二十日計價後請求第一次貨款一百八十五萬八千六 百零二元時，上訴人即未依約給付，嗣經被上訴人於八十八年二月十一日以郵局 存證信函催告後始給付。其後被上訴人再繼續供貨及按期請款，惟至八十八年六 月初已供應四十公分地磚二八一四八塊、四十五公分地磚七二七八四塊，貨款含 5%稅合計已達一千零四十七萬五千四百三十元，經上訴人驗收業已證明如前述。 被上訴人每期均依約提出請款清冊、出貨單及統一發票，惟上訴人僅先後給付八 百七十二萬六千七百五十二元，對被上訴人於八十八年七月二日以前已開給發票 七張部分之貨款九百二十萬五千五百三十九元部分尚短少四十七萬八千八百八十 七元，因其未依約付款，致被上訴人尚有貨款一百二十六萬九千八百九十一元不
敢先開發票交付之事實，既經舉證證明，被上訴人並以存證信函催討，上訴人迄 未依約給付，自得行使同時履行抗辯權，於八十八年六月以後拒絕履行以後之繼 續性供給。上訴人雖先後於八十八年五月二十八日、六月二日、六月十一日以郵 局存證信函等通知被上訴人解決地磚破損及龜裂之瑕疵，及於八十九年十月十八 日再通知其備妥地磚一九九六平方公尺後，即於九十年一月十一日以其所供地磚 有破損及龜裂又拒不繼續備料及送料為由，以郵局存證信函通知其解除契約及終 止合約，固據其提出函件九件、會議記錄、照片等為證。惟被上訴人主張上訴人 已於八十八年三月二十四日、四月四日、五月十四日退貨三批四十五公分地磚共 計二０七八塊，並未計入其內之事實，已據其提出退貨單三張為證。再依前開原 審證人之證詞，系爭地磚係以棧板堆放，未拆封前不易檢查，必至要施工使用拆 封時，才能發現內部有無破損、龜裂，或於舖設後才發現裂痕滲水，上訴人雖得 以買受人身分行使對物之瑕疵擔保權，然本件買賣原係以種類指定，且為繼續性 供給契約，所供給地磚又已多數舖設完畢，如解除契約，亦無法回復原狀，上訴 人原得按期付款並就瑕疵部分更換之，使被上訴人繼續交貨至約定數量，而被上 訴人拒絕繼續供給肇因於上訴人未按時給付前期貨款，如准上訴人解除契約，顯 失公平，依民法第三百五十九條但書規定，自僅得請求減少價金。至於終止合約 則祇對終止後尚未履行部分發生效力，自不得拒絕給付已履行部分之貨款。故所 應再予審究者，僅其請求減少價金部分，究應減少若干？分述如下： ㈠按上訴人所承包板橋車站地下化工程地磚舖設部分，至八十八年十二月已完工 經榮民公司營建事業一部板新站施工分處計價結算四十五公分地磚為一三五一 五平方公尺，相當於六六七四一塊；四十公分地磚為三八七０平方公尺，相當 於二四一八八塊，榮民公司除保留款外均已支付上訴人，上訴人因財務問題無 法繼續履約，現已經與上訴人辦理解約之事實，業據榮民公司板新站施工分處 函覆本院可稽，足證上訴人係因自己財務問題致被解約，與被上訴人無關，縱 上訴人因解約致發生損害，被上訴人亦不負損害賠償責任。惟上訴人抗辯依合 約第五條第三款約定，工程進行期間，如有任何因素而導致需扣款時，均得在 計價請款時優先扣還，被上訴人不得異議。故上訴人抗辯經被上訴人簽認之第 四期工程計價單（上證三）Ｃ項中工程扣款累計一萬八千五百十元應予扣還， 自屬有理由。至於該單Ｄ項所列應扣保留款四十六萬零二百七十七元部分，雖 合約規定榮民公司驗收合格後始得請求無息退還，但依前函系爭工程上訴人已 因財務問題無法履行而被解約，至今又已數年，其無法完成驗收手續，既無法 舉證證明和被上訴人供應之地磚有何關連，原定條件應視為已成就，上訴人自 不得再扣留保留款部分，自不得扣減。
㈡地磚損壞龜裂無法使用部分，參照原審李榮桂、吳侃郎、黃振忠證述造成破損 、龜裂原因為可歸責於被上訴人卸貨及上訴人之下包、受僱人自卸貨地點搬運 至施工地點時碰撞或重力堆放所造成，自應各負擔一半責任。前開被上訴人已 交貨數量減去舖設經榮民公司計價結算部分之數量後，其差額為四十公分地磚 三九六０塊（ 00000－ 00000＝3960），四十五公分地磚六０四三塊（00000 －00000＝6043），二者總價為九十四萬一千九百三十元，被上訴人應負一半 責任為四十七萬零九百六十五元（70元×3960＋110元×6043＝941930元÷2＝
470965元），上訴人抗辯此部分應予扣減自屬有理由。 ㈢綜上所述，上訴人抗辯應扣減之價金為一萬八千五百十元加四十七萬零九百六 十五元合計四十八萬九千四百七十五元部分應予准許。五、本件被上訴人請求之貨款扣除前項應減少之價金後剩下一百二十五萬九千二百零 三元及自起訴狀繕本送達翌日（八十九年十一月二十四日）起之遲延利息部分， 被上訴人之訴為有理由，原判決予以准許，並宣告附擔保條件之假執行，核屬正 當，此部分上訴人仍執前詞抗辯，上訴為無理由，應予駁回。超過部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請為無理由，原判決併予准許，尚有不合，自無可 維持，此部分上訴為有理由，自應予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條 第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 三 日 臺灣高等法院民事第二庭 審判長法 官 尤 豐 彥 法 官 陳 金 圍
法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
均不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 九 日 書記官 鄭 麗 兒
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