臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第一八二號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
右當事人間給付借款事件，上訴人對於中華民國八十七年六月三十日臺灣臺北地方法
院八十七年度重訴字第四二三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。 ㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用者外，補稱略以： ㈠上訴人於民國七十九年間向被上訴人借款新臺幣（下同）三百萬元為安家費後， 隨即自美返臺，與被上訴人各出資一百萬元設立友祥貿易有限公司，從事進出口 事業。又上訴人持有亞聚股票一百十六張委託當時之京華證券股份有限公司（下 稱京華證券公司）操盤，並向該公司貸款，在被上訴人慫恿下，乃再向被上訴人 借款七百萬元清償上開貸款並贖回亞聚股票。其後經被上訴人推薦，上訴人出售 房地購買中國信託、國泰信託及臺化等股票，事後上訴人因股價下跌且父親死亡 ，無暇顧及股票投資事宜，乃將亞聚股票一百十六張、中國信託股票十二張、國 泰信託股票十張、臺化股票十六張，總價額超過一千四百萬元，連同上載「煩請 老兄操盤，定奪（誤載為鐸）一切，萬一有事，兄先扣除利息及借款再代發落」 字據（下稱系爭字據），於同年五月十七日交予被上訴人抵償債務，並言明：此 後（股票操盤）一切由被上訴人負責，詎被上訴人因遲不肯將股票出售，致遭股 價大跌，因不甘虧損，於多年後反指上訴人積欠借款一千萬元。 ㈡上開字據所謂「萬一有事」，指股票價格下跌而言，並非被上訴人所稱「飛機失 事」，蓋上訴人係以上開股票交付被上訴人以清償借款，至於係由股票直接抵償 或將股票出售變現後清償，皆任由被上訴人處理，至於股票價值超過借款部分， 亦由被上訴人決定是否於變現後返還上訴人。上訴人交付上開股票予被上訴人， 由被上訴人負責操盤，乃因被上訴人先前出借一千萬元予上訴人，上訴人須支付 利息，該當證券交易實務之融資關係，被上訴人猶如丙種金主，於股票價格上漲 時，應適時將股票出售所得價金扣抵借款利息後，將餘額返還上訴人；若遇股票 價格下跌跌幅度達百分之三十時，應從速賣出，不得任令股價持續下跌。且上訴 人委託被上訴人負責操盤，係以上開借款一千萬元所須支付之利息計算，亦即被 上訴人受有報酬，則被上訴人就股票操盤事宜，應盡善良管理人之注意義務。被 上訴人因遲未於適當時機出售股票，任令股價下跌至幾近谷底，違反上開注意義 務，上開股票於交付時總值達一千三百五十九萬六千元，按七成計為九百五十一 萬七千二百元，扣除被上訴人出售之股價三百七十六萬三千八百三十元後，差額
五百七十五萬三千一百七十元為被上訴人對上訴人所造成之損害，上訴人以此損 害金額與被上訴人請求返還之借款六百二十三萬六千一百七十元主張抵銷。 ㈢被上訴人並未證明將上開股票返還上訴人及上訴人返還欠款三百七十六萬三千八 百三十元，且其陳報之上海商業儲蓄銀行，帳號：0000000000000 0號帳戶，並無兩造各匯款四百萬元之記錄，自無從證明兩造於八十年四月三日 合資八百萬元共同投資股票一事，且吉祥證券股份有限公司亦未能提供被上訴人 所稱兩造合資操作買賣股票之相關資料，證人郝思亮並未證實有為兩造操作股票 ，證人巫玉雲所述帳簿係應被上訴人單方指示與要求而為，且帳簿內絕大部分係 生意或業務之相關記錄及上訴人票貼之登載，不得僅以上訴人看過該帳簿，即認 兩造有合作投資股票之事。退步言，證人巫玉雲所稱上訴人交付之交割單登記， 係因被上訴人於銀行開戶時將住址記載為上訴人辦公室地址，故上訴人乃請同事 將交割單送交被上訴人處予巫玉雲，亦不得證明被上訴人主張屬實。又證人黃明 弘證稱不認識上訴人，亦未與上訴人約定操作股票期間、利潤分配，足認被上訴 人所言不實。
三、證據：除援用原審提出者外，補提股票價額表、剪報為證，並聲請向寶來證券股 份有限公司、上海商業儲蓄銀行城中分行函查。乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用者外，補稱略以： ㈠上訴人自承向被上訴人借款一千萬元，惟並未就交付上開股票予被上訴人係為清 償借款，及兩造有代物清償合意舉證，其所辯以股票清償借款，自不足採。又系 爭字據充其量僅能證明上訴人交付股票予被上訴人，由被上訴人全權決定出售而 已，出售所得價款未陳明被上訴人得逕以清償借款，故被上訴人僅得代為保管價 款，不得抵償借款。又字據上所稱「萬一有事」係指上訴人意外突然發生之事故 ，應指飛機失事而言，該字據實為上訴人借款一千萬元之證明、被上訴人代為操 盤之授權書、附有發生事故授權被上訴人出售股票清償借款及利息而已，並無上 訴人所稱交付股票抵償借款之意。至字據上有關上訴人計算股票價格之數字，僅 係上訴人隨意計算，且於請託他人代為決定出售時，亦可能為此計算之記載，不 得僅以該計算式認上訴人係以股票清償借款。倘上訴人所稱以股票清償借款屬實 ，則以上訴人乃專業律師，只須於字據書立「甲○○以．．股票全部清償積欠乙 ○○一千萬元債務」，或由被上訴人出具收到股票清償欠款之收據即足，殊無可 能書立須大費週章曲折解釋之上開字據文字。
㈡上訴人所稱清償方式及交付股票原因與過程，至少提出：⑴交付股票質借；⑵交 付股票代物清償；⑶以股票售款清償借款；⑷成立融資或丙種金主借貸之關係等 四種以上矛盾說法，其於更審前之第二審主張以股票當時市價清償借款且附停止 條件，如受償價高過債務及利息總和而有剩餘，再代發落，亦即以受償價高過借 款債務額時，返還剩餘款為停止條件，與於本院更一審所稱剩餘款要還不還都可 以，任由被上訴人決定之說法不同。且上訴人未證明兩造約定融資契約之內容條 件，亦未證明兩造以融資方式約定股票價格跌至原購入價七成時，被上訴人應即 處分股票，又未證明為何上訴人支付借款利息，亦為被上訴人代為操盤之報酬，
及未證明被上訴人對上訴人應負九百五十一萬七千二百元債務等事項，益見其主 張無可採。
㈢國泰信託現改制為慶豐商業銀行，迄未上市、上櫃，其股票無市價可言，依上訴 人提出交付時之參考市價為每股一百七十四元至一百八十元，與字據上所載一百 九十元不符，且慶豐銀行函覆前揭國泰信託股票於七十九、八十年間配發之股利 仍由上訴人本人領取，並於八十年八月起陸續處分予第三人，足證上訴人所稱於 七十九年五月十七日交付該股票清償借款，並不實在。又上訴人交付其女友之母 王鮑秀英名義之中國信託股票十二張，無法抵償借款，且被上訴人已於八十年三 月間交還上訴人，迨八十二年五月一日，上訴人再另交付其中八張已蓋用王鮑秀 英股東印鑑章之委託書予被上訴人出售清償部分借款，且上開中國信託股票當時 未上市，其股票並無市價，依上訴人提出當時參考市價二百一十元至二百三十五 元，與字據上所載四百十元，相差甚鉅，且依中國信託商業銀行函所附王鮑秀英 股份資料表可知，該股票迄八十三年間均仍由王鮑秀英陸續領取股利及配股，且 於八十一年十一月三日起始陸續處分轉讓，足證並無上訴人所稱於七十九年五月 十七日以該股票清償被上訴人借款情事。又上訴人於七十九年間交付之亞聚股票 一百十六張中之三十六張，經上訴人同意換購臺塑及南亞股票各十張，另四十五 張則同意借由訴外人黃明弘融券賣出賺取利潤，黃明弘於八十年三月間返還股票 予上訴人，其餘三十五張，被上訴人則併同換購之臺塑、南亞等股票交還上訴人 ，上訴人於八十年三月四日至十二日出售得款，陸續提出四百萬元與被上訴人共 同投資股票買賣，由郝思亮代為操盤。而系爭字據所載「台化」，並無記載抵償 張數及價額，即抵償標的內容不明，實無可能抵償，足證上訴人所言不實。況且 ，依上訴人主張，上開股票僅亞聚及國泰信託之股票總值已達一千零二萬元，用 以償還借款即足，不須再交付中國信託及臺化股票，且上訴人稱上開股票總值達 一千五百九十萬元，則其可於借款後三至五個月內或交付股票時自行售出清償借 款及利息，尚可留存鉅額餘款，始合情理，足證上訴人辯稱股票抵償，悖乎常理 。
㈣兩造合資投資股票買賣於八十年八月二十三日因虧損而結束，並按出資比例結算 分擔虧損，上訴人以結餘所得三百三十八萬三千零三十元清償借款，並於八十二 年五月一日再另交付上開八張中國信託股票予被上訴人出售得款三十八萬零八百 元償還部分借款，合計清償三百七十六萬三千八百三十元。三、證據：除援用原審所提證據外，補提委託書、支出證明單、開戶資料為證，並聲 請訊問證人黃明弘，及向慶豐商業銀行、中國信託商業銀行股份有限公司函查。丙、本院依職權訊問證人郝思亮、巫玉雲，並向吉祥證券股份有限公司（原大信綜合 證券股份有限公司）函查。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人於七十九年一月十五日、三月十五日先後向伊借款三百萬 元、七百萬元，合計一千萬元，約定利息按月息一分計算，迄今僅償還三百七十 六萬三千八百三十元，餘款六百二十三萬六千一百七十元均未返還等情，求為判 命上訴人如數給付及自八十年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息等語（被上訴人超過上開數額之請求，經本院前審駁回確定）。
二、上訴人則以：伊有向被上訴人借款一千萬元，惟並未約定月息一分，且伊於七十 九年五月十七日交付總值超過一千四百萬元之亞聚股票一百十六張、中國信託股 票十二張、國泰信託股票十張、臺化股票二十五張，連同系爭字據交付被上訴人 抵償債務，嗣股價下跌，上訴人因貪念而遲未出售，致股票出售得款不足抵償欠 款，且依系爭字據內容，兩造成立丙種金主之融資關係，被上訴人未在股票跌價 至一定幅度時出售得款，不能將損失歸伊負責。縱認上開字據僅能證明兩造有委 任關係，然被上訴人多年來未返還股票，亦未就股票買賣盈虧報告，顯違反受任 人義務，伊得主張被上訴人處理委任事務過失所致損害五百七十五萬三千一百七 十元，與本件被上訴人主張之欠款抵銷，亦無須再給付被上訴人等語，資為抗辯 。
三、查被上訴人於七十九年一月十五日、三月十五日先後借款三百萬元、七百萬元， 合計一千萬元予上訴人，上訴人於同年五月十七日將亞聚股票一百十六張、中國 信託股票十二張、國泰信託股票十張、臺化股票十六張，連同上載「煩請老兄操 盤，定奪一切，萬一有事兄先扣除利息及借款再代發落」之字據，交予被上訴人 等情，為兩造所不爭，並有被上訴人提出系爭字據（見原審卷第七頁）附卷可稽 ，堪信為真。
四、被上訴人主張：系爭字據係上訴人委伊操作股票，於上訴人飛機失事時，授權伊 出售股票清償借款及利息，並非代物清償等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情 詞抗辯。經查：
㈠按稱委任者，為當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民 事訴訟法第五百二十八條定有明文。所謂處理事務，凡適於債之客體之一切事項 均屬之，惟須為委任人或第三人之利益為之，且不以支付報酬為必要。次按解釋 意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條亦有 明文。是解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為判 斷標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院十八 年上字第二八號判例意旨參照）。
㈡次按，民法第三百十九條規定，債權人受領他種給付，以代原定之給付者，其債 之關係消滅。此所謂代物清償，須債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權 人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始足當之，亦即當事人須 就債務人以他種給付清償原定給付達成合意，始可成立。查上訴人於七十九年間 自美回臺投資股票，並向被上訴人借款，於離臺返美前將上開股票連同字據交被 上訴人，系爭字據文字載明：煩請老兄操盤，定奪一切，萬一有事，兄先扣除利 息及借款再代發落等語，倘上訴人當時係以代物清償之意交付上開股票於被上訴 人，即係以該股票清償積欠被上訴人之借款，既以股票清償，自無再請被上訴人 代為操盤，且於有事發生時，由被上訴人先扣除利息及借款可言，是上訴人主張 兩造於上訴人交付股票時，合意以該股票清償借款，成立代物清償契約，殊非可 取。又自該字據所載：煩請老兄操盤，定奪一切，．．等語之文字解釋，應認上 訴人係委託被上訴人操作買賣股票而成立委任契約，殆無疑義。至系爭字據後段 記載：萬一有事，兄（指被上訴人）先扣除利息及借款再代發落等語，兩造就所 謂「萬一有事」一語固各有解釋，惟上訴人既交付股票委託被上訴人買賣，業已
成立委任契約，依該字據前後連貫之文義，解釋上自應認係與委託事項即股票買 賣有關者而言，而於證券市場參與股票買賣者，首重獲利，倘市場反應出之後市 為空頭走勢之下降趨勢，投資者當係儘速出售持股，以免虧損，準此，上開字據 所稱萬一有事，當應指股市之後市情形不佳，無法獲利甚且極易虧損者而言。是 上訴人委託被上訴人操作股票買賣，其就何時買進，何時賣出，固未有所指示， 惟就進出之時機為原則上之指示，即當股市後市為空頭之下降趨勢，被上訴人應 儘速掌握時機出售乙節，堪以認定。是被上訴人主張萬一有事，係指上訴人搭機 失事云云，與字據上載前後語義無法連貫，且超出字面文義之解釋，尚非可採。 ㈢至字據末段所載：被上訴人扣除利息及借款再代發落等語，經查，被上訴人於七 十九年一月十五日、三月十五日分別借款三百萬元、七百萬元予上訴人，並未約 定上訴人須提供上開股票設定質權為擔保，且系爭字據亦未有任何關於設質擔保 之記載，自難認上訴人交付股票係設定質權以為借款之擔保；又上訴人向被上訴 人借款七百萬元，係用以清償上訴人前向京華證券公司融資借款，並非向被上訴 人借款買賣股票而以股票質押於貸與人處以為擔保，即俗稱之丙種墊款，況且上 訴人借款中之三百萬元係作為安家費即供作家用所需，業經上訴人陳明在卷，尤 與買賣股票無關，且上訴人交付股票係同年五月十七日，與前開二次借款時間已 相距四個月、二個月，亦不符以股票質押借款買賣之實務，是上訴人辯稱：伊交 付股票質借、代物清償、成立丙種金主借貸關係云云，洵屬無據。前開字據所載 ，充其量僅得解釋為上訴人指示被上訴人於股市後市不佳，出售股票得款，先清 償借款及利息，如有餘款仍於委任範圍內為處理，至為明確。五、被上訴人辯稱：伊收受上開股票後，經上訴人同意將其中亞聚股票三十六張出售 換購臺塑、南亞股票各十張，連同亞聚股票八十張、中國信託股票十二張、國泰 信託股票十張、臺化股票二十五張，一併於八十年三月間返還上訴人，上訴人收 受後，除保留未上市之中國信託及國泰信託股票外，其餘股票則於八十年三月四 日至同年月十二日間出售，得款四百十一萬二千零九十七元，上訴人於同年四月 三日取回其中十一萬二千零九十七元，其餘四百萬元則陸續交付被上訴人共同投 資股票買賣，由上訴人之友人郝思亮代為操盤等語，然為上訴人否認，被上訴人 自應依民事訴訟法第二百七十七條規定，就此有利之事實，負舉證責任。經查： ㈠證人黃明弘證稱：．．大約在七十九、八十年間．．，被上訴人告訴伊說，他和 徐律師（指上訴人）聯絡，說同意拿那些保管的股票出來操作。後來一次拿了八 十張亞聚，那股票當時都沒有辦過戶，股票都還沒有集保，都是以現金及股票交 易，由上面出讓人已經蓋章的前手，透過伊帳戶去賣。操作很多次．．，經過多 少時間伊不記得，被上訴人告訴伊，上訴人快從美國回來，叫伊把八十張股票拿 回來還，．．分兩次還，第一次還三十五張，第二次還四十五張。伊第一次．． 把十萬元給上訴人，他收下來。．．隔一陣子伊又還四十五張給被上訴人，伊當 時拿十七、八萬元要給他，股票及現金被上訴人裝在牛皮紙袋內要伊直接拿去交 給上訴人，伊就拿去交給上訴人，上訴人也收下．．等語（見本院卷第一○七、 一○八頁），核與本院函查寶來證券股份有限公司函附之投資人分戶歷史帳查詢 所示記錄，黃明弘於七十九年十二月八日前，確有陸續買賣亞聚股票共約一百張 之交易紀錄約略相符，有該公司九十一年一月四日（九一）寶經字第○一○二號
函及交易資料（見本院重上更㈠字卷第一六七至一七一頁）在卷可稽，則被上訴 人已返還上訴人交付之亞聚股票中之八十張予上訴人，堪予採信。 ㈡次查，證人即被上訴人以前僱用之會計巫玉雲證稱：伊在受僱於被上訴人事務所 時，兩造非常要好一起作股票，．．被上訴人告訴伊說兩造要一起買賣股票，要 伊記帳，伊依照他們買賣成交的交割單記帳，被上訴人這邊沒有交割單，上訴人 那邊有一位趙先生會拿交割單給伊，伊憑交割單記帳，．．記帳簿上面有寫郝思 亮的部分就是委託郝思亮買賣．．，當時兩造幾乎天天碰面，帳冊內容兩造都看 過，都沒有意見．．。當時伊有送去給上訴人看，他有無講過什麼伊不記得，但 也沒有意見，．．伊曾直接拿帳冊給上訴人看，不記得幾次，但不只一次，伊非 常肯定該帳冊都是憑趙先生拿給伊的交割單所記的。．．上訴人對帳冊都沒有意 見．．等語（見本院重上更㈠字卷第一五四、一五五頁），並提出分類帳一冊（ 見外放證物）附卷可稽，核與上訴人自承巫玉雲所稱「趙先生」為伊父之秘書， 趙先生確實有拿交割單給巫玉雲等語（見本院重上更㈠字卷第一五六、一五九頁 ），及被上訴人提出由證人巫玉雲於八十年七月二十六日製作之支出證明單上載 「徐律師借支．．．三十三萬二千七百八十四元」等語相符（見本院重上更㈠字 卷第六二頁），上訴人亦自承確有借支該筆款項，且於其上經理欄簽名等語（見 本院重上更㈠字卷第一五八頁），核與上開分類帳第九十九頁所載：八十年七月 二十六日徐律師借出三十三萬二千七百八十四元等語，完全吻合；又被上訴人主 張兩造因合夥投資股票買賣，於八十年三月七日在上海商業儲蓄銀行開立活期存 款帳戶以供使用，經本院函查結果，該帳戶於八十年四月十九日、二十日分別存 入六萬三千二百九十二元、一百二十七萬二千九百七十八元等情，有上海商業儲 蓄銀行九十一年三月十三日（）上城存字第○二二號函所附被上訴人帳戶進出 明細（見本院重上更㈠字卷第一九五至一九八頁）在卷可資佐證，亦與巫玉雲提 出之分類帳第九十二頁上載：八十年四月十三日在郝思亮帳上尚有現金六萬二千 二百九十二元、一百二十七萬二千九百七十八元，四月十九日存入上海商銀等語 互為一致，足證被上訴人主張兩造於八十年間合夥作股票買賣乙事非屬虛妄，雖 證人郝思亮證稱：伊從未代兩造操作股票，．．亦未提供帳戶供客戶買賣股票等 語（見本院重上更㈠字卷第一五六、一五八頁），惟已自承與兩造均認識，於八 十年四、五月間任職元宣平顧問有限公司負責人，主要從事財經報導及分析，提 供證券分析予客戶．．等語（見本院重上更㈠字卷第一二七頁），或因時間久遠 ，不復記憶，或因與兩造熟識，不願得罪任何一方，而避重就輕為不記憶之陳述 ，非無可能，其否認代為操作之證言自難盡信。觀以證人巫玉雲提出之分類帳就 兩造八十年三、四月起買賣股票名稱、股數、價格及股票配股，收支、餘額等內 容，均詳細列載，就上訴人於同年三月四日起至十二日止，陸續出售亞聚、臺化 、臺塑、南亞等股票之股數、價格及同年月十二日以出借亞聚股票四十五張予證 人黃明弘之出售所得、同年七月三十一日、八月十六日分別向被上訴人借款二萬 元、一千元等，亦詳細列載於該分類帳第九十五頁，上訴人既自承證人巫玉雲交 付帳冊供其閱覽，自無可能僅就其所稱有關「票貼」之事為閱覽，而不及於其它 有關兩造合夥買賣股票之事項，且上訴人所稱被上訴人於銀行開戶時將住址記載 為上訴人辦公室地址，故請同事將交割單送交巫玉雲，亦與常理有違，不足採信
。證人巫玉雲提出之分類帳所載內容，堪信為真實。又上開分類帳第九十五頁既 載明上訴人自八十年三月四日至十二日分批出售上開亞聚股票共八十張、臺化股 票十六張、臺塑、南亞股票各十張，核與被上訴人主張將上訴人交付之一百十六 張亞聚股票中之三十六張售出，換購臺塑及南亞股票各十張，其餘八十張亞聚股 票則出借由證人黃明弘操作賺取差價等情，亦屬相符。上開出借亞聚股票及換購 臺塑、南亞股票，事經多年，未見上訴人爭執異議，且與被上訴人繼續共同投資 股票如後述，上訴人指稱未經伊同意，不在其授權範疇云云，尚不足採。上訴人 上開出售股票所得共計四百十一萬二千零九十七元，至同年四月三日僅餘十一萬 二千零九十七元等情，有證人巫玉雲於上開分類帳第九十五頁記載綦詳，而該分 類帳所載上訴人出售之股票張數，除當時未上市之中國信託及國泰信託股票外， 其餘復與被上訴人所辯返還之數量吻合，足證被上訴人所稱於八十年三月間業已 返還股票予上訴人，應堪採信。
㈢又兩造雖合資共同買賣股票，惟股票之買賣，僅須於買入股票之翌日存入存款供 交割即可，無一次將出資全數先存入帳戶內之必要。是以兩造雖自八十年三月間 開始合資共同買賣股票，上訴人僅須陸續就合資買入之股票交割款，於交易次日 存入證券交易帳戶內即可，無須一次存入四百萬元，又依當時為兩造合資買賣股 票記帳之證人巫玉雲證稱：．．出資的金額兩造各四百萬元，是被上訴人告訴伊 ，故伊於帳冊第九十九頁開頭即記載兩造各出資四百萬元，被上訴人在八十年四 月二十三日領走二百萬元，至同年八月二十三日結束，伊以帳冊上之買賣差價計 算盈虧，共虧損九十二萬五千四百五十六元，．．至於盈虧如何分攤，伊不清楚 ．．，帳冊內容兩造都看過，．．（見本院重上更㈠字卷第一五五頁）等語，核 與上開分類帳第九十九頁、九十二頁所載相符，且觀之該帳冊第八十九至九十二 頁記載，就兩造自八十年三月四日起至同年八月二十三日止合資陸續買賣之股票 名稱、數量、金額均詳為列載，且所載合資初始買（借方）賣（貸方）後之餘額 於同年三月十三日達八百餘萬元，三月十二日、二十七日、四月十三日亦分別達 七百餘萬元，倘非兩造約定各出資四百萬元，自無可能購入金額達七、八百萬元 之股票，況且，兩造約定各出資四百萬元乃合夥金額之上限，證券交易為求獲利 ，於股市後市不佳時，應減少持股或融券賣出，並非將投資款儘數投入買進為最 大之獲利方法，故上訴人辯稱：被上訴人陳報之上海商業儲蓄銀行，帳號：00 000000000000號，並無兩造各匯款四百萬元之記錄，無從證明兩造 各出資四百萬元買賣股票云云，尚非可採。 ㈣按受任人因處理委任事務有過失所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第 五百四十四條定有明文。被上訴人於受任操盤期間，僅為出售部分亞聚股票以換 購臺塑、南亞股票，並將其餘亞聚股票出借證人黃明弘等事項之處理，而於八十 年三月間歸還股票予上訴人，上訴人隨即出售除中國信託及國泰信託以外之股票 ，僅得款四百十一萬二千零九十七元，業如前述，而上訴人於七十九年五月十七 日交付股票予被上訴人時，該股票之市場交易價格及參考價格，合計達一千萬元 以上，此為兩造所不爭，上訴人交付之中國信託及國泰信託股票，當時並未於集 中交易市場上市，此為兩造所不爭，此二股票既非得透過集中交易市場撮合交易 ，其買賣僅得私下為之，不易覓得買主，其價格自無客觀公開之交易價格可證，
且上訴人並未證明此二股票於被上訴人返還時與交付股票時之參考成交價格下跌 受損，且係可歸責於被上訴人之事由所致，又其餘股票經上訴人於八十年三月間 出售得款四百十一萬二千零九十七元，而上訴人交付股票當日之亞聚及臺化股票 之收盤價各為七十元及五十三．五元，為被上訴人所不爭，有上訴人提出當日報 紙所載之證券行情表（見本院重上字卷第五六頁）可證，該二股票於上訴人出售 時價格，其中亞聚每股僅三十四、三十五元左右，臺化每股僅三十元餘，有上開 分類帳第九十五頁之記載可證，足證自上訴人交付股票後時過近八個月，股市之 趨勢乃下跌走勢，上訴人自應依委任人即上訴人之指示儘速出售持股，惟被上訴 人於返還股票與上訴人時，均未為上開處理，依前揭說明，固應認其對於委任事 務之處理有過失，應就上訴人所受損害負賠償之責。惟上訴人於被上訴人返還股 票後隨即出售，並未主張被上訴人應賠償損害，復就出售得款約定出資四百萬元 共同投資股票買賣，且參以兩造乃臺灣大學法律系之同班同學，情誼至深，應認 上訴人於被上訴人返還股票，兩造委任關係合意終止時，已就被上訴人上開委任 事務處理之過失所致損害結算而不予請求，否則焉有於被上訴人違背委任事務之 處理致生損害下，隨即與被上訴人共同投資股票買賣，且自八十年三月至今，迄 未對被上訴人訴請賠償？上訴人於斯時拋棄前述之損害賠償請求權，堪以認定。六、又被上訴人主張：兩造於八十年間合資投資股票買賣，因虧損於同年八月二十三 日結束，並按出資比例結算分擔虧損，上訴人以結餘所得三百三十八萬三千零三 十元清償前開借款，並於八十二年五月一日交付其女友之母王鮑秀英名義之八張 中國信託股票予伊，由伊出售得款三十八萬零八百元償還部分欠款，共計清償三 百七十六萬三千八百三十元之事實，亦為上訴人所否認，並辯稱：伊當時交付被 上訴人之股票總值達一千三百五十九萬六千元，按七成計為九百五十一萬七千二 百元，扣除被上訴人出售之股價三百七十六萬三千八百三十元後，差額五百七十 五萬三千一百七十元為被上訴人所造成之損害，上訴人以之與被上訴人請求返還 之借款六百二十三萬六千一百七十元主張抵銷等語。經查： ㈠上訴人對於向被上訴人借款一千萬元之事實並不爭執，其所辯業於七十九年五月 十七日交付上開股票清償之事實，復不足採信，業如前述，而被上訴人據前開主 張認上訴人已清償一千萬元借款中之三百七十六萬三千八百三十元，於本件僅就 餘款六百二十三萬六千一百七十元訴請給付，該被上訴人主張清償之部分，依證 人巫玉雲證稱：兩造合夥買賣股票於八十年八月二十三日結束，伊以帳冊上之買 賣差價計算盈虧，共虧損九十二萬五千四百五十六元．．等語（見本院重上更㈠ 字卷第一五五頁），核與上開分類帳第九十二頁末尾所載相符，而佐以被上訴人 於投資四百萬元後，已於同年四月三日取回二百萬元如前述，並有該分類帳同頁 上載足憑，則上訴人與被上訴人於結束合夥時各自之出資為四百萬元、二百萬元 ，依該比例負擔虧損，應各負擔六十一萬六千九百七十．六六元（取小數以下二 位）、三十萬八千四百八十五．三三元（取小數以下二位），扣除後，上訴人得 取回之餘額為三百三十八萬三千零二十九．三四元（取小數以下二位），核與被 上訴人主張上訴人於合資買賣股票終止後結算盈虧後出售所餘股票所得三百三十 八萬三千零三十元清償借款，其金額幾近吻合，足證被上訴人所言非虛，至被上 訴人所陳上訴人於八十二年五月一日交付其女友之母王鮑秀英名義之八張中國信
託股票，由伊出售得款三十八萬零八百元償還部分欠款乙事，亦據被上訴人提出 臺證綜合證券股份有限公司之委託書上載王鮑秀英委託被上訴人於八十二年五月 一日出售股票等情，有該委託書（見本院重上更㈠字卷第六一頁）在卷可證，而 上訴人復不爭執王鮑秀英為其女友之母，且其於七十九年間交付被上訴人之中國 信託股票乃王鮑秀英所有，衡情倘非上訴人交付該股票委由被上訴人賣出，王鮑 秀英當無委託被上訴人代為出售股票之理？是被上訴人主張上訴人以合資買賣股 票之結算結餘所得三百三十八萬三千零三十元及出售王鮑秀英之股票得款三十八 萬零八百元，共三百七十六萬三千八百三十元，清償借款，尚欠六百二十三萬六 千一百七十元未還，與情理並無違背，應堪採信。 ㈡次查，被上訴人於八十年三月間返還股票予上訴人時，兩造委任關係合意終止， 上訴人並已就被上訴人上開委任事務處理之過失所致損害結算而不予請求，且隨 即與被上訴人共同投資股票買賣，業如前述，上訴人於斯時既已拋棄前述之損害 賠償請求權，自無從於本件主張以上開損害賠償請求權與被上訴人本件主張之借 款債權為抵銷，是上訴人以交付之股票總值七成，扣除被上訴人出售之股價三百 七十六萬三千八百三十元後，對於被上訴人得請求五百七十五萬三千一百七十元 之損害賠償，與本件借款債權抵銷云云，尚無足採。七、按消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相 當期限，催告返還，民法第四百七十八條後段定有明文。兩造之消費借貸契約並 未約定返還期限，此為兩造所不爭，被上訴人於八十七年三月九日以臺北南海郵 局第三四七存證信函催告上訴人返還，有被上訴人提出之存證信函（見原審卷第 一○、一一頁）在卷可稽，上訴人就收受乙節，亦未爭執，被上訴人於該存證信 函定七日期限通知上訴人返還，雖不符前揭相當期限之規定，惟上訴人自被上訴 人催告後至本院言詞辯論終結前，迄未返還，應認被上訴人上開催告已經過相當 期間，又兩造對於本件借款有約定利息並不爭執，並有系爭字據載有利息等語可 證，惟被上訴人未能證明兩造約定之利率為何，依民法第二百零三條規定，應認 利率未經約定，適用年息百分之五計算，則被上訴人依消費借貸之法律關係，訴 請上訴人返還六百二十三萬六千一百七十元，及自兩造終止共同合資買賣股票時 即八十年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由， 應予准許。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回其 上訴。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一審究，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日 民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源
法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者
，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日 書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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