臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更(五)字第一一四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱朝象
右上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十三年度訴字
第二七七二號，中華民國八十四年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署八十三年度偵字第一三八四六號）提起上訴，經本院判決後由最高法院
第五次發回更審，本院更為判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年肆月，緩刑肆年。
事 實
一、甲○○係台北市政府環境保護局衛生稽查大隊技佐，負責水污染、空氣污染、廢 棄物、噪音等項之檢查及告發業務，為依據法令從事公務之人員。民國（下同） 八十一年七月十三日，甲○○與張世昌、謝森源共同前往台北市環亞大飯店檢測 放流口水污染情形時，發現其中第一放流口ＰＨ值及溫度均超過標準，乃判定不 合格，並開立告發單，處罰鍰新台幣（下同）六萬元，嗣該飯店於八十二年二月 二十三日提出陳情函，同年四月間，該衛生稽查大隊二組辦理有關水污染陳情案 件承辦人孫美良簽辦前開公文後，於移辦單上轉請原告發單位簽覆，詎被告明知 移辦單公文書上查覆內容欄中，關於環亞大飯店陳情函文記載：「此次查驗廢水 ，係在當日中午下班時間，適值本公司廢水處理人員外出用膳，為悉於密切配合 鈞局官員查驗工作，由大廳主管客務之副理臨時指派一新進員工帶領，誤往非本 公司放流口內抽樣取水，以致遭受處分」云云，與實情不符，竟於該公文書上登 載：「．．．共檢查九個採水口（當時發現未立牌標示，並告知請其申請改善 以利採水，該會同人員表示將轉知沈君，並代為簽收）。本案經該公司陳情． ．．，而當時檢查不合格之放流口，亦並非為該公司所申請排放之放流口．．． ，本次陳情內容應屬可信。本案經研議，該次水樣恐含有該區域其他之廢污水 ，應准依該公司所請（按即撤銷告發）」等語，層轉中隊長謝銘和，足以生損害 於台北市政府環境保護局衛生稽查大隊對上開陳情案處理之正確性。嗣該陳情案 承辦人孫美良乃依據甲○○之簽覆簽擬：「本案經原告發單位簽覆，所採水樣恐 含有該區域其他之廢污水，水樣不具代表性，告發有瑕疵，擬予撤銷，請核示」 之意見，經組長白添富、副大隊長傅良枝，轉呈大隊長廖耿山批示「如擬」，無 異議逐層批示，撤銷該告發。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於八十一年七月十三日，擔任台北市政府環境保 護局衛生稽查大隊技佐，負責水污染等項之檢查及告發業務期間，與張世昌、謝 森源共同前往台北市環亞大飯店檢測放流口水污染情形，並判定其中第一放流口 ＰＨ值及溫度均超過標準，而予開立告發單，嗣經該飯店於八十二年二月二十三
日提出陳情函後，在辦理有關水污染陳情案件承辦人孫美良移原告發單位簽覆後 ，在移辦單公文書上查覆內容欄內記載「．．．共檢查九個採水口（當時發現 未立牌標示，並告知請其申請改善以利採水，該會同人員表示將轉知沈君，並代 為簽收）。本案經該公司陳情提出當時會同人員，並非該公司專責人員，不諳 該項業務，而當時檢查不合格之放流口，亦並非為該公司所申請排放之放流口， 而該公司亦找專家學者，並委請厚生基金會環保部研究改進，可見該公司不遺餘 力做好環保，亦允諾重新規劃設計，本次陳情內容應屬可信。本案經研議，該 次水樣恐含有該區域其他之廢污水，應准依該公司所請．．．」等情不諱，惟矢 口否認有行使公務員登載不實事項於公文書之犯行，辯稱：伊為基層職員，採水 檢測時只負責拿桶子採水，交由同事張世昌化驗，當時張世昌說有違規，伊就開 罰單，伊不知該飯店主管業務的沈貴生後來有到場並在檢查表及告發通知單上簽 名，且該飯店伊是第一次去，當時會同檢查的人員不是專業人員，排放口亦無標 示牌，到底有無採錯並不清楚，伊完全係按照事實簽覆意見，自無使公務員登載 不實之故意云云。
二、經查：
(一)右開事實，業據被告於調查局臺北市調查處供稱：「我本來對環亞飯店前述水污 染案一直採取告發之立場，且我曾對該飯店陳情案簽寫答辯書認為採樣無誤，要 求維持原處分．．．」等語（見偵查卷附八十三年六月十八日調查處筆錄，第八 頁正面），於檢察官偵查中供稱：「（你知這是違法）知道．．．」等語（見偵 查卷第四十三頁背面），並有被告之自白書內載：「八十一年七月十三日前往環 亞大飯店採水當時到達現場，就下車找警衛通知派人與我們會同採水，然後一位 先生就出來與我們會同採水，然後化驗（由張世昌化驗），並告知超過排放水標 準，然後就叫我開告發通知單，並請會同人員簽收，因此人不敢作主，就進去請 示他們主管，然後我們看了告發通知單有人簽收，我們就離開現場回大隊」等語 （偵查卷第一０頁）、移辦單、環亞大飯店陳情函（偵查卷第三六頁至第三八頁 ）、事業廢水稽查手冊（附於偵查卷證物封套內）、勘驗照片二十張（原審卷第 一二一頁至第一二四頁）、台北市政府環境保護局處理違反水污染防治法拒繳罰 鍰案件催繳書（八十一年七月十三日告發，外放於證物袋內）等件在卷可稽。(二)證人即環亞大飯店兼供水組主任沈貴生供稱：環亞飯店共設有九個污廢水放流口 ，該飯店當初向環保局申請上述九個廢水放流口時曾檢附相關位置圖，衛稽隊官 員每次來檢查廢水污染時所憑之位置圖及檢查表所載放流口編號均和伊提供予法 務部調查局臺北市調查處之位置圖內容、編號一樣，廢水污染檢查表影本中數字 編號應即係伊所提供位置圖放流口之編號，而該飯店四周除上述九個放流口外並 無其他放流口等語（見偵查卷附八十三年六月十八日調查局臺北市調查處筆錄， 第一八頁反面、第一九頁反面至第二０頁正面），證人即同往檢查之張世昌亦證 稱：八十一年七月十三日前往該飯店檢查之流放口計有九個，確係該位置圖所示 之放流口，並無採錯等語（見偵查卷附八十三年六月十八日調查局臺北市調查處 筆錄，第一四頁正面），證人即當天帶領衛稽隊官員前往檢查之環亞飯店餐飲部 領班林義勳亦證稱：「八十一年七月十三日衛稽隊官員抵達本飯店時．．．，我 即帶領渠等至飯店大門外馬路旁靠飯店右邊人行道上一處放流口處（該放流口旁
有告示牌）．．．，我確實在八十一年七月十三日當天帶領衛稽隊官員至前述處 所指認一處放流口，因該放流口有告示牌，故我才知道」等語（見偵查卷附八十 三年六月十八日調查局臺北市調查處筆錄，第一一頁反面、第一二頁正面）。再 沈貴生於檢查時分別在水污染檢查表、告發通知單上簽名，亦據其於調查局臺北 市調查處、檢察官偵查中、原審及本院前審審理時供明，並有該水污染檢查表、 告發通知單附卷可稽（見偵查卷第三二頁、第三三頁），衡情該檢查表上既標明 放流口為⒈⒉⒊⒍⒎，如無所據，何以會標明放流口號碼？足徵八十一年七月十 三日該次檢查之放流口並無錯誤。
(三)証人林義勳於調查局台北市調查處固証稱：伊先陪同檢查人員至飯店大門外馬路 旁靠飯店右邊人行道上一處有告示牌之放流口後即回飯店大廳，向副理許儒珍報 告，由許儒珍通知工程部負責人沈貴生出來處理（見偵查卷附八十三年六月十八 日調查局臺北市調查處筆錄，第一一頁反面），另証人沈貴生於調查、原審偵審 中亦供稱：「八十一年七月十三日檢查時，我較晚到場，先是由當時大廳副理陪 同衛稽隊當場自本飯店九個廢水放流口採樣、檢驗」（見偵查卷附八十三年六月 十八日調查局臺北市調查處筆錄，第一九頁正、反面）、「八十一年七月十三日 衛生稽查大隊去時，我不在場，也沒有引導，到場時他們已檢查好了」（見偵查 卷附八十三年七月六日訊問筆錄，第六九頁反面）、「我接到通知去後，他已採 完水樣，我就簽名」（見原審卷附八十四年三月六日訊問筆錄，第七九頁反面） 、「採水時我不在場，也不清楚有無照相，當時我下去時在大門口碰到環保稽查 大隊人員，他們說採水水樣不合格，我去時，他們已採完了」（見原審卷附八十 四年五月四日訊問筆錄，第二二一頁反面、第二二二頁正面）等語，可認該飯店 專業人員沈貴生較晚到場，並未全程陪同，然於環亞大飯店提出陳情時，卷內之 水污染檢查表、告發通知單既有沈貴生之簽名，實已表示就先前衛生稽查大隊之 取水、採樣流程並無異議，且對於該大隊所為之告發通知業已允受，亦即在該大 隊取水、採樣時雖無主管業務之專業人員陪同，然因主管業務之沈貴生嗣後之到 場追認，該項取水、採樣即難謂有錯誤之虞。況證人林義勳既證稱當天帶領官員 指認一處放流口，因該放流口有告示牌，故伊才知道等語，足見伊所帶領前往檢 驗之放流口，確係環亞飯店之放流口，且為衛生稽查大隊採水檢查之第一處廢水 放流口，該大隊所採之水樣樣本自不可能誤認。再依卷附臺北市事業廢水污染檢 查表「現場檢驗」項下之記載，經採樣檢查之放流口順序係⒈⒉⒊⒍⒎，檢驗不 合格者則係第一放流口（該編號⒈之放流口ＰＨ值為⒑，溫度為36.1，超過標 準），依前開檢查表所載編號⒈之放流口亦與證人林義勳所帶領檢查人員至飯店 大門外右邊採樣之第一放流口相符，而被告於原審法院勘驗現場時亦供稱其確有 在編號⒈之放流口採水，有原審法院八十四年三月十八日勘驗筆錄在卷可按（參 見原審卷第一一六頁），參諸其於調查局臺北市調查處之前開供詞，足見其明知 該編號⒈放流口已有立牌標示，所採水樣確係環亞飯店所排放之廢水，其採樣並 無錯誤，而污染檢查表及告發通知單上復均有沈貴生之簽名，乃竟在卷附前開陳 情訴願案件移辦單查覆內容欄登載：「．．．共檢查九個採水口（當時發現未 立牌標示，並告知請其申請改善以利採水，該會同人員表示將轉知沈君，並代為 簽收）。本案經該公司陳情．．．，而當時檢查不合格之放流口，亦並非為該
公司所申請排放之放流口．．．，本次陳情內容應屬可信。本案經研議，該次 水樣恐含有該區域其他之廢污水，應准依該公司所請（按即撤銷告發）」等語， 足見其係故意與客觀事實所應得之結果為相異之判斷，並據此明知為不實之判斷 而為意見之提供，自屬不實之登載（最高法院七十二年台上字第六０九六號判決 參照）。又承辦人孫美良依據被告甲○○之簽覆意見簽擬：「本案經原告發單位 簽覆，所採水樣恐含有該區域其他之廢污水，水樣不具代表性，告發有瑕疵，擬 予撤銷，請核示」之意見，經組長白添富、副大隊長傅良枝，轉呈大隊長廖耿山 批示「如擬」，顯見被告上開不實之簽覆意見，已影響承辦人孫美良、組長白添 富、副大隊長傅良枝及大隊長廖耿山之判斷，其足以生損害於前開人於對上揭陳 情案處理之正確性，甚為顯然。
(四)至被告於前開公文書上固另登載：「．．．本案經該公司陳情提出當時會同人 員，並非該公司專責人員，不諳該項業務．．．，該公司亦找專家學者，並委請 厚生基金會環保部研究改進，．．．可見該公司不遺餘力做好環保，亦允諾重新 規劃設計」等語，惟證人林義勳、沈貴生於台北市調查處、偵查及原審分別供稱 ：「八十一年七月十三日衛稽隊官員抵達本飯店大廳時，正好我在大廳，渠等乃 問我環亞大飯店之廢水放流口在何處，我即帶領渠等至飯店大門外馬路旁靠飯店 右邊人行道上一處放流口處（該放流口旁有告示牌）後即回飯店大廳，向大廳副 理許儒珍報告，許儒珍立即通知工程部負責人沈主任處理，我在向許副理報告此 事後，即回到我上班之咖啡廳，並未再過問此事，當天我祇帶領衛稽隊官員至前 述處所指認一處放流口，因該放流口有告示牌，故我才知道，其他我則不清楚， 又非我所負責，故我不敢再帶領而馬上回大廳向許（筆錄誤載為『徐』）副理報 告此事」（林義勳部分，見偵查卷第十一頁背面、第十二頁）、「我（指沈貴生 ）八十一年初兼供水組主任，迄八十一年底為止，供水組負責本飯店給水及排水 設備、管路維修、保養工作，八十一年七月十三日檢查時，我較晚到場，先是由 當時大廳副理陪同衛稽隊當場自本飯店九個廢水放流口採樣」、「八十一年七月 十三日衛生稽查大隊去時，我不在場，也沒有引導，到場時他們已檢查好了」、 「我接到通知去後，他已採完水樣，我就簽名」、「採水時我不在場，也不清楚 有無照相，當時我下去時在大門口碰到環保稽查大隊人員，他們說採水樣不合格 ，我去時，他們已採完了」（沈貴生部分，見偵查卷第十八頁背面、第十九頁、 第六九頁背面、第一審卷第七九頁背面、第二二一頁背面、第二二二頁），則認 被告與張世昌、謝森源於上開時間檢測環亞大飯店放流口水污染情形時，該飯店 負責該部分業務之專業人員沈貴生並未會同檢測，且環亞公司陳情書上亦記載： 「公司對流放水之管理．．．同時委託環保署認可之精準環境股分限公司，按照 排定日程為本工司查驗廢水．．．繼即有本公司委請財團法人厚生基金會環境保 護部將上開勘察紀錄，重新規劃設計．．．」等語，有環亞公司函一件存卷可參 ，足見被告在前開移辦單查覆內容欄登載：「．．．本案經該公司陳情提出當 時會同人員，並非該公司專責人員，不諳該項業務．．．，該公司亦找專家學者 ，並委請厚生基金會環保部研究改進，．．．可見該公司不遺餘力做好環保，亦 允諾重新規劃設計」部分（見偵查卷第三五頁），亦無虛偽不實可言。再被告於 調查局臺北市調查處固供稱：「我曾經對該環亞飯店陳情案簽寫答辯書，認為採
樣無誤，要求維持原處分，．．．但不被廖耿山接受，而要我重寫撤銷免罰之答 辯內容」云云，於檢察官偵查中供稱：「是大隊長廖耿山的指示」云云，前開自 白書亦為相同之記載，惟為廖耿山所否認，且遍查卷附資料復無關於廖耿山指示 被告為不實登載之證據，況廖耿山涉案部分亦經本院判處無罪確定，有本院八十 六年度上更（一）字第八九一號卷宗及判決在卷為憑，自難據為認定事實之基礎 ，附此敘明。
(五)綜上所述，被告辯稱不知沈貴生有在污染檢查表及告發通知單上簽名，現場並未 豎立標示牌，所採水樣不知有無採錯，伊完全係按照事實簽覆意見云云，顯係卸 責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。三、被告甲○○係台北市政府環境保護局衛生稽查大隊技佐，為其所自承，並有前開 移辦單在卷為憑，自係依據法令從事公務之人員，乃其就環亞大飯店陳情案件， 是否撤銷原告發，以原告發人之地位，參與提供意見，在其職務上所掌之移辦單 查覆內容欄竟為不實事項之登載，並層轉其長官而予行使，核其所為，係犯刑法 第二百十六條行使同法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪。其登載 不實事項於公文書後復持以行使，登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收 ，不另論罪。公訴人雖僅就被告公務員登載不實事項於公文書之犯行起訴，而未 論及行使行為，惟二者既有實質上一罪關係，本院自應併予審究。四、原審就被告部分，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告並未牽連犯有貪污治罪 條例第六條第一項第四款對於主管之事務間接圖利罪（詳如後述），原審併予論 科，並從一重之對於主管之事務間接圖利罪處斷，自有未合。被告上訴意旨，否 認犯行，固非全部可取，但查原判決關於此部分既有上開可議，要屬無可維持， 應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○身為公務員，竟不知謹慎守法，依法行政，以 為人民之表率，反將不實之事項登載於職務上所掌管之公文書上，影響公務員形 象，惟念其向無前科，偶因一時失察，致蹈刑網，情節殊非惡重等一切情狀，量 處有期徒刑一年四月，以示懲儆。查被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份附卷可憑，其身為公務員，竟罹前開不 法犯行，固屬非是，但所生損害不重，且歷經多年刑事偵審程序，日後當知所惕 勉而無再犯之虞，本院綜核各情認對被告所受上開刑之宣告以暫不執行為適當， 併予宣告緩刑四年，以啟自新。
四、公訴意旨另以：被告明知環亞大飯店於八十一年四月十五日水污染檢查不合格， 同年七月十三日再度檢查亦不合格，依規定應連續處罰，乃竟簽寫如前不實判斷 之意見，圖利該飯店五百餘萬元，因認被告此部分涉犯貪污治罪條例第六條第一 項第四款之對於主管之事務間接圖利之罪嫌云云。惟按犯罪事實，應依證據認定 之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基 礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三 年台上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號分別著
有判例可資參照。經查：（一）前開環亞大飯店於本案僅係對於八十一年七月十 三日被告及張世昌、謝森源所開立之告發單提出陳情，有該環亞大飯店陳情函、 八十一年四月十五日台北市事業廢水污染檢查表及甲○○簽覆內容可資佐証，至 八十一年七月十三日以前即八十一年四月十五日是次，係由楊聖芬、吳錦振、蕭 永祺檢查，被告並未參與，亦有八十一年四月十五日台北市事業廢水污染檢查表 影本一份存卷可參（見偵查卷第三十一頁），是以被告所為上開簽覆內容，既係 針對環亞大飯店於八十一年七月十三日被開立告發單之陳情內容而為，且被告並 未參與八十一年四月十五日是次之檢查，故其對於八十一年七月十三日水污染檢 查於公文書上為不實之登載，是否有使環亞大飯店於八十一年七月十三日以前之 處罰遭撤銷免罰之故意，已有可疑。（二）環亞大飯店自八十一年四月十六日起 至八十一年七月十三日以前之受罰案件，係由孫美良簽請：「環亞大飯店股份有 限公司八十一年七月十三日違反污水防治法告發案，因水樣不具代表性，已撤銷 在案，有關該公司因八十一年七月十三日被告案而溯自八十一年四月十六日至八 十一年七月十三日所執行之按日連續處罰案，應如何裁處，請提供卓見，以憑參 辦。此請第二科」後由台北市政府環境保護局第二科技正陳惠珍簽具：「環亞大 飯店股份有限公司八十一年七月十三日被採廢污水不符放流水標準，因水樣不具 代表性，撤銷在案，自無溯自「八十一年四月十六日至八十一年七月十三日之按 日連罰」情事，建請此部份案件不罰。此致衛生稽查大隊」，再由該科科長謝卓 倫裁可，有便箋影本二紙在卷為憑，足見該溯及免罰案，係事後相關承辦人員簽 具意見後呈報上級主管認可所致，難認該項結果，與被告前開登載不實之行為有 必然之因果關係。況被告對於環亞大飯店事後免連續收罰之事，亦未必知情，自 難以其有登載不實之行為，即須令負圖利罪責。（三）被告於八十一年七月十三 日前往環亞大飯店檢查水污染而開立告發單後，雖針對環亞大飯店之陳情案，在 移辦單上為不實事項之登載，但依卷附台北市政府環境保護局八十一年三月頒佈 之「擴大勤教勤務檢討及規定」：⑴執行採水時應會同事業單位負責人或廢水處 理負責人。⑵凡執行採水勤務及取締告發案件一律要拍照取證。⑶拍照時應將會 同人員及在放流口採水的動作一齊拍照，作為以後陳情、訴願有異議時之證明依 據。⑷受理陳情案件，原告發人應針對陳情理由，逐項依事實及法令規定並提出 照片等佐證資料答辯。⑸凡經陳情、訴願案件，原告發人提不出採證照片，一律 以程序不合法不予處分或撤銷原處分（見原審卷第一九一頁至第一九三頁），足 見原告發人如無法提出告發之採證照片，應以程序不合法不予處分或撤銷原處分 。本件八十一年七月十三日採水檢驗程序，事後檢查並無上開採水之照片，有台 北市政府環境保護局衛生稽查大隊八十五年四月二十七日北市環稽壹字第四七二 ０號覆函在卷足憑（見本院上訴卷第八九頁至第九０頁），且被告及當時共同前 往採水檢測之證人張世昌、謝森源亦均陳稱記不得當時有無拍照等語（見本院上 更㈡卷附八十九年二月二十五日訊問筆錄，第七六頁），是依前揭台北市政府環 境保護局之規定，本件採水檢驗程序既有上開瑕疵，原即應不予處分或撤銷原處 分，而不該受罰，不待被告嗣在撤銷原處分過程中簽寫不實之上開意見而受影響 ，故環亞大飯店嗣於陳情後雖獲撤銷處罰，但在客觀上並未圖得不法利益，被告 自無圖利環亞大飯店免受六萬元處罰鍰利益之可言。此外，復查無其他積極證據
足資認定被告涉有此部分犯行，自屬不能証明被告此部分犯罪，惟因公訴人指此 部分與前開論罪部分有牽連犯關係，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 高 明 哲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李 垂 福
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。