臺灣臺北地方法院民事判決 105年度醫字第15號
原 告 楊美亮
訴訟代理人 陳為元律師
被 告 陳正峰即楠桐中醫診所
陳昆汰
共 同
訴訟代理人 邱晃泉律師
複 代理人 陳世芳
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106 年3 月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
原告於民國103 年2 月18日起至103 年2 月22日間，經朋友 介紹前往位於臺北市○○區○○路00號由被告陳正峰所經營 之楠桐中醫診所（下稱被告診所）治療肩頸酸痛，經訴外人 即被告診所之中醫師張淑芬（下稱張醫師）診斷後，便指示 被告診所之助理推拿師即被告陳昆汰（下稱被告推拿師）於 原告肩、頸、手臂、胸椎及脊椎部分，進行按壓診療，前後 共進行三次，於第三次就醫時，因原告表示酸痛並未好轉， 被告推拿師遂取出一台肩頸按摩機器，架於原告頸椎與兩邊 肩膀進行推拿，數秒後原告聽到自己頸椎發出響亮的喀喀聲 ，隨即感到劇烈疼痛而要求被告推拿師停手，然被告推拿師 無視原告哀號仍繼續使用該機器強力按壓推拿，原告當場痛 到眼眶泛淚，直到回家後仍感到頸椎疼痛、左手臂不自主顫 抖發麻，然因工作繁忙，無暇請假，原告遂未立即去醫院檢 查及治療，而於103 年4 月初，原告實在無法忍受疼痛，遂 於103 年4 月7 日前往振興醫療財團法人振興醫院（下稱振 興醫院）神經外科就診，經診斷結果為左手腕隧道症候群、 左掌背側伸食指肌腱斷裂、第6 、7 節頸椎椎間盤突出合併 脊髓神經壓迫及疑左臂神經叢病變，醫師向原告表示此係因 頸椎部分受到瞬間強力壓迫，並擠壓到左臂神經，經過長時 間診斷復健，原告傷勢雖有好轉但仍未能完全根治，遂於10 4 年2 月9 日於振興醫院進行正中神經減壓及肌腱黏合和移 植手術，於104 年2 月12日出院，至目前為止，原告仍留有 諸多後遺症，左臂無法舉高、不能舉重物、且會不自主的顫 抖，仍不斷的接受復健治療中。本件被告推拿師擅自使用堅 硬器械置於原告之背脊，又施加較平日更重之力道，且施術
部位為頸部等脆弱位置，即應就原告之脊椎突出、脊髓神經 壓迫之危險有所認識且有預見之可能，竟全未注意，又未為 相當之預防，終肇致原告脊椎受傷並因而導致左臂神經受傷 之傷害結果。故被告推拿師應對原告負民法第184 條第1 項 前段侵權行為損害賠償責任，復被告推拿師係受雇於被告中 醫診所，被告診所對於其僱用之人即被告推拿師未盡監督之 責致原告受有如上所述之傷害，依民法第188 條第1 項前段 規定應負連帶賠償之責。又原告至被告診所就診，與被告診 所具有醫療契約關係，而由張醫師為原告診治，推拿行為理 應由張醫師親自為之，張醫師卻未親自為原告進行推拿，而 委由被告推拿師為之，致原告受有上述傷害之結果，顯然被 告診所之代理人被告推拿師就此醫療契約關係之給付係為加 害給付並未符合債之本旨，依民法第224 條規定，被告診所 應就其代理人被告推拿師之過失行為依民法第227 條、第22 7 條之1 之規定，就原告所受財產及非財產上之損害，負損 害賠償責任。茲原告請求賠償之項目及金額為：㈠、醫療費 用部分：因傷治療所支出之醫療費用合計為新臺幣（下同） 78,426元；㈡、因傷無法工作之損失：原告於台灣形穎股份 有限公司擔任銷貨業務，所領薪資依其銷售額而定，工作內 容為卸貨、整貨、將衣服上下架及銷售等，受傷後因左手無 法舉高，活動受限且無法搬提重物，已經不能從事此項工作 ，原告受傷遭開除前一年即102 年總薪資扣除4 月分出國遊 玩未工作，剩餘11個月的平均薪資為新臺幣36,596元，自10 3 年3 月至105 年1 月止，共23個月無法工作，薪資損失為 841,708 元（計算式：36,596×23＝841,708 ）；㈢、勞動 力減損之損失：原告受傷前之月平均薪資為36,596元，受傷 後只能從事代班之銷售工作，每月代班四天，薪水平均為5, 000 元左右，薪資減少之勞動力損失為31,596元，又強制退 休年齡為65歲，自105 年2 月起算65歲止，共5 年7 個月， 勞動力減少之損失為2,116,932 元（計算式：31,596×67＝ 2,116,932 ）；㈣、精神慰撫金：500,000 元：因被告不當 之推拿診療導致原告脊椎受傷開刀，以致無法前往工作，至 今左手仍經常麻痺，左手手指知覺未完全恢復，且因術後疼 痛導致失眠，飲食盥洗也極為不便，令原告痛不欲生。且若 要完全康復須進行極複雜之脊椎神經手術，屬可能危害到生 命之手術風險，更讓原告感到痛苦絕望，身心備受煎熬，因 此原告請求之精神慰撫金500,000 元。綜上，原告因被告診 所、被告推拿師之上開過失行為，而受有上開損害，原告自 得依民法侵權行為及債務不履行之法律關係，提起本件訴訟 ，並聲明：㈠、被告應連帶給付原告3,537,066 元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。㈡、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
被告推拿師為「傳統整復推拿人員」，自101 年8 月起，於 「臺北市○○路0 段00號2 樓」自己獨立執行整復推拿業務 ，因是被告推拿師係自營、自僱工作，依法由所屬「臺北市 接骨服務職業工會」為其辦理勞工保險，此有勞動部勞工保 險局105 年11月4 日函所附投保資料表（見本院醫字卷第35 頁）可稽。則被告推拿師自己經營執行整復推拿業務，並非 被告診所之受雇人、助理推拿師、或代理人。被告推拿師之 整復推拿服務，不屬被告診所業務範圍，況被告診所張醫師 為原告所開立治療處方，並不包含「推拿」，此亦有原告於 被告診所之病歷表可稽，故被告推拿師並未受被告診所之醫 師指示為原告診療。原告於103 年2 月18日初次至被告診所 就診時，原告即已表示：「103 / 2 / 4 受傷原因不明，忽 然左肩胛作痛，頸椎痛轉動有聲響，手指麻木無法握東西。 」，此有原告於被告診所之病歷表可稽。則原告左手腕隧道 症候群、椎間盤突出等病症之（左臂無力，握手有困難，左 肩胛部位局部觸痛）傷痛情形，早在103 年2 月18日原告初 次至被告診所求診之前，即已存在，原告起訴主張之傷害， 絕非被告推拿師於103 年2 月22日第三次推拿所造成。又被 告推拿師並未以原告所謂之「肩頸按摩機器」為原告推拿， 若真有所謂於103 年2 月22日遭被告推拿師以肩頸按摩機器 推拿致原告頸椎等部位受傷之重大事故，原告於103 年4 月 2 日於振興醫院就診時，依常情應會向醫師述明，否則醫師 如何確診，然就此節原告於振興醫院就診時竟隻字未提，顯 與常情相悖。再依原告所提振興醫院醫療費用項目明細表清 楚顯示，在103 年2 月18日初次至被告「楠桐中醫診所」求 診之前、及初次接受被告推拿師紓筋推拿之前，原告曾於10 3 年1 月30、31日、2 月1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11日，連續13天至振興醫院掛「急診」，復於2 月15日掛「神經外科」，依此合理推認，原告顯然早有病症 。另觀本院所調取原告於中央健康保險署門診申報紀錄明細 表（見本院卷第37頁）顯示，原告至被告診所就診及接受被 告推拿師紓筋推拿之前，除振興醫院外，原告另於103 年2 月6 日、2 月14日至「泓光診所」求診，復於103 年2 月10 日至「佳禾中醫診所」求診，又傳統推拿整復，屬自費服務 ，不得請領健保給付，因此並無健保紀錄，是期間原告是否 曾另外接受他人之推拿整復服務，亦令人存疑。末原告於10 3 年時為57歲，BMI 值（身體質量指數，即體重身高比例）
為32.8（正常為18~24 ），所從事之工作內容，依其自承為 「卸貨、整貨、將衣服上下架及銷售」等，以原告為近60歲 年齡、BMI 值過高，且又長期從事負重工作等情形以觀，原 告正屬於其所主張頸椎椎間盤突出、手腕隧道症候群等病症 之高危險群，極可能因退化、長期姿勢不正確或過度使用、 從事卸貨、整貨等負重工作而遭受外力傷害，而發生頸椎椎 間盤突出、手腕隧道症候群等病症，若據此推測，原告主張 之頸椎椎間盤突出、手腕隧道症候群等病症，為原告本身之 年齡、職業、姿勢、BMI 值等所引致。綜上，原告就其起訴 主張之事實，依法負有舉證責任，惟於103 年2 月22日接受 被告推拿師推拿之前，原告已有其所述左肩胛骨及頸椎疼痛 、頸椎轉動有聲音、手發麻等情形，原告主張被告推拿師之 推拿造成其所稱傷痛情形，顯非事實，更無證據足以證明等 語資為抗辯。並均答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁 回；如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。三、經查，原告分別於103 年2 月18日、20日、22日，三次至被 告診所就診治療肩頸酸痛不適，進行診療前後共計三次，嗣 原告於103 年4 月8 日在振興醫院接受移除第4 、5 、6 節 頸椎內固定鋼釘及第6 、7 節頸椎椎間盤切除併內固定手術 ，另於104 年2 月10日在振興醫院接受正中神經減壓及肌腱 黏合和移植手術等情，有振興醫院診斷證明書、被告中醫診 所病歷及振興醫院病歷資料等影本在卷可參（見司北醫調字 卷第9 頁、第40頁至41頁、第43頁至130 頁），且為兩造所 不爭執，此部分事實，堪信為真實。
四、至原告主張其於103 年2 月22日第三次至被告診所治療時， 被告診所之張醫師未先詢問原告之病史，亦未正確指示監督 被告推拿師之推拿治療行為，而因被告推拿師推拿行為過於 不當用力，致原告脊髓受傷及左臂神經受傷，於103 年4 月 7 日前往振興醫院神經外科就診，經診斷結果為左手腕隧道 症候群、左掌背側伸食指肌腱斷裂、第6 、7 節頸椎椎間盤 突出合併脊髓神經壓迫及疑左臂神經叢病變，被告上開過失 之行為與原告傷害之結果有相當因果關係，而被告診所為被 告推拿師之僱用人，就被告推拿師之過失行為，自應與被告 推拿師負連帶損害賠償責任，原告自得依侵權行為及債務不 履行之法律關係，請求被告診所及被告推拿師連帶賠償原告 因此受有支出醫療費用、因傷無法工作、勞動力減損之損失 ，及賠償精神慰撫金等語，則為被告所均否認，並皆以前詞 置辯，是本件所應審究者為：㈠、原告於被告診所就診時， 被告診所醫師有無疏未指示監督被告推拿師之推拿治療行為 ，及被告推拿師有無過於不當用力，致原告脊髓及神經受傷
，而有上開診斷證明書所載病況之情事？㈡、本件原告依民 法侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告負損害賠償責 任，有無理由？
㈠、原告於被告診所就診時，被告診所醫師有無疏未指示監督被 告推拿師之推拿治療行為，及被告推拿師有無過於不當用力 ，致原告脊髓及神經受傷，而有上開診斷證明書所載病況之 情事？
１、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條前段定有明文。請求履行債務之訴，除被 告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其 主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原 則，最高法院43年台上字第377 號判例意旨可資參照。２、經查，本件原告雖主張其於103 年2 月22日第三次至被告診 所治療時，被告診所之醫師未先詢問原告之病史，亦未正確 指示監督被告推拿師之推拿治療行為，而因被告推拿師推拿 行為過於不當用力，致原告脊髓及神經受傷，於103 年4 月 7 日前往振興醫院神經外科就診，經診斷結果為左手腕隧道 症候群、左掌背側伸食指肌腱斷裂、第6 、7 節頸椎椎間盤 突出合併脊髓神經壓迫及疑左臂神經叢病變云云。然本件原 告於上開時間，至被告診所看診後，接受被告推拿師之推拿 ，被告推拿師之推拿方式及力度有何不當或過度用力足致原 告產生上開病症，除原告單方面之主張外，尚未據原告提出 其他積極之事證足資佐證。況原告於103 年2 月18日初次至 被告診所就診時，原告即已主訴：「103 / 2 / 4 受傷原因 不明，忽然左肩胛作痛，頸椎痛轉動有聲響，手指麻木無法 握東西。」，於103 年2 月20日第二次至被告診所就診時， 除上開主訴外，復主訴：「2 / 20躺下，左肩胛骨壓到無法 入睡，今頸部酸麻。」，此有原告於被告診所之病歷在卷可 稽（見本院醫字卷第14頁），足見原告至被告診所就診前乃 至於103 年2 月22日第三次至被告診所治療並接受被告推拿 師之推拿前，已有因受傷產生肩頸不適、酸痛、酸麻及手指 麻木之情事，是原告前開經振興醫院診斷有左手腕隧道症候 群、左掌背側伸食指肌腱斷裂、第6 、7 節頸椎椎間盤突出 合併脊髓神經壓迫及疑左臂神經叢病變等病況，是否在原告 於103 年2 月22日接受被告推拿師之推拿行為前，即已存在 ，實非無疑。且原告於103 年2 月18日至被告診所就診前， 於103 年1 月及同年2 月上旬，即已有密集就醫之情形，此 有衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細表 在卷可參（見本院醫字卷第37頁），是原告至被告診所就診
及接受被告推拿師推拿之前，除振興醫院外，原告另於103 年2 月6 日、2 月14日至「泓光診所」求診，復於103 年2 月10日至「佳禾中醫診所」求診，可認斯時原告已有相關病 情，且亦有至其他中醫診所就診之紀錄。另由原告至被告診 所就診前最近一次至振興醫院神經外科就診之門診紀錄可知 （見附於卷後之振興醫院病歷資料），原告當時亦主訴肩胛 部位疼痛，經醫囑給予藥物治療，觀諸上情可知，原告至被 告診所就診前，乃至於103 年2 月22日接受被告推拿師之推 拿行為前，已有肩頸不適、酸痛、酸麻及手指麻木等病況， 使其密集往返醫療院所治療，是其後診斷有左手腕隧道症候 群、左掌背側伸食指肌腱斷裂、第6 、7 節頸椎椎間盤突出 合併脊髓神經壓迫及疑左臂神經叢病變等病情，究竟是其早 有之病況，或是被告推拿師一次之推拿行為不當用力所致， 顯非無疑。另經本院函詢振興醫院原告上開病況之成因為何 ，經該院函覆略以：診斷「左手腕隧道症候群」因左手麻木 ，經神經傳導及肌電檢查可證實左手正中神經被壓迫，可能 病因為外力、外傷或長時間姿勢不正確或過度使用，導致正 中神經上方的韌帶腫脹肥厚壓迫正中神經；診斷「左掌背側 伸食指肌腱斷裂」為臨床上發現左食指無法上舉，經整型外 科手術中發現肌腱鬆弛，可能在附著骨頭上斷裂致無法上舉 ，與外力、外傷有關；診斷「第六節頸椎椎間盤突出合併脊 髓神經壓迫」因有頸，痛，左前肢無力，與外力、外傷及退 化有關；診斷「疑左臂神經叢病變」，臂神經叢是由頸椎第 5 、6 、7 、8 、胸椎第一節神經根相互相錯形成神經叢， 位於頸部側面鎖骨上區的地方，診斷需靠肌電圖及神經傳導 檢查，神經內科實施此檢查發現有可能在神經叢處有神經損 傷，病因有可能外力、外傷過度拉扯所導致；因病患本身之 前頸椎第4-6 節手術後，採取內固定手術，故頸椎第6 、7 節相對活動時受壓力較大，若一次的外力、外傷有可能造成 較平常人嚴重之結果，許之前有些病況，已到臨界點，加上 外力、外傷不可預期之力量，是有可能導致此一結果等語， 此有振興醫院105 年11月23日函文在卷可參（見本院醫字卷 第40頁）。由上開函文可知原告之該等病況，有諸多係因長 時間姿勢不正確、過度使用、退化、過度拉扯所致，衡以原 告自陳其長期擔任銷貨業務，工作內容為卸貨、整貨、將衣 服上、下架及銷售等工作，且年近60歲，是原告有上開病症 ，是否係導因於其日常工作及年長退化所致，亦非無疑，另 因原告於第一次至被告診所就診時即主訴稱其於103 年2 月 4 日，受傷原因不明，忽然左肩胛作痛，頸椎痛轉動有聲響 ，手指麻木無法握東西等情，此有原告於被告診所之病歷在
卷可稽（見本院醫字卷第14頁），足佐原告至被告診所就診 前有受傷且斯時已有肩頸酸痛、頸椎痛轉動有聲響及手指麻 木等情，且原告於103 年2 月18日至被告診所就診前，於10 3 年1 月及同年2 月上旬，即已有密集就醫之情形，除至振 興醫院神經外科就診外，另有至其他中醫診所求診，均已認 定如前，是以上開振興醫院函文雖指出原告之部分病症可能 係外力、外傷所致，然原告受有該等外力、外傷致其產生上 開病症之時間，是否係在原告至被告診所就診前，顯非無疑 。綜上，本件原告所主張其於被告診所就診時，被告診所醫 師有疏未指示監督被告推拿師之推拿治療行為，及被告推拿 師有過於不當用力推拿原告之情節，已乏積極之事證足資佐 證，甚且原告主張其有之上開病症，亦有相當之病歷資料足 佐係在原告至被告診所就診前已有之病情，故本件原告主張 其於被告診所就診時，被告診所醫師有疏未指示監督被告推 拿師之推拿治療行為，及被告推拿師有過於不當用力推拿原 告之過失行為，以致原告脊髓及神經受傷而有左手腕隧道症 候群、左掌背側伸食指肌腱斷裂、第6 、7 節頸椎椎間盤突 出合併脊髓神經壓迫及疑左臂神經叢病變等病症云云，難謂 可採，本院尚無從為有利原告之認定。
㈡、本件原告依民法侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告 負損害賠償責任，有無理由？
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第 188 條第1 項分別定有明文。經查，本件尚無積極足夠之證 據可資證明原告於被告診所就診時，被告診所醫師有疏未指 示監督被告推拿師之推拿治療行為，及被告推拿師有過於不 當用力推拿原告之過失行為，且原告脊髓及神經受傷而有左 手腕隧道症候群、左掌背側伸食指肌腱斷裂、第6 、7 節頸 椎椎間盤突出合併脊髓神經壓迫及疑左臂神經叢病變等病症 ，是否係因其長時間姿勢不正確、過度使用及退化所致，或 因其至被告診所就診前所受有之外力、外傷所致，均非無疑 ，業已認定如前，揆諸前開說明，則原告主張被告診所及被 告推拿師應依民法侵權行為損害賠償之法律關係負連帶損害 賠償責任，即屬無由。原告另主張被告診所就本件醫療給付 義務之履行有債務不履行（不完全給付）情形，應依民法債 務不履行（不完全給付）之規定負損害賠償責任部分，因本 院尚難認定被告診所之醫護人員對原告之醫療或治療行為本
身有疏失或有可歸責性，是原告此部分主張被告診所應依醫 療契約對原告負損害賠償責任，亦無理由。
五、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項、第193 條、第195 條侵權行為之法律關係，請求被告診 所及被告推拿師負連帶損害賠償責任，及依民法第224 條、 第227 條、及第227 條之1 債務不履行之規定，請求被告診 所負損害賠償責任，均無所據。從而，原告聲明請求被告應 連帶給付原告3,537,066 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回 。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗， 一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
民事第七庭 法 官 張宇葭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
書記官 鍾子萱