臺灣臺北地方法院民事判決 105年度訴字第1078號
原 告 黃三郎
訴訟代理人 陳啟昌律師
被 告 劉世良
訴訟代理人 謝宗翰律師
複 代理人 沈孟生律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國106 年3 月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原聲明：（一）被 告應給付原告新臺幣（下同）500 萬元，及自民國100 年2 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願 供擔保，請准宣告假執行等語（本院卷第2 頁）。嗣於105 年5 月2 日準備程序期日，以言詞變更第1 項聲明為：被告 應給付原告500 萬元，及自100 年2 月6 日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息等語（本院卷第46頁），核屬減縮 應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：兩造為熟識多年之親戚，被告於83年間起因買賣 股票交割款項不足，兩造乃成立丙種墊款協議，即被告依伊 要求，於伊指定營業員處下單，現金不足交割之款項由伊墊 付，利息每萬元每日7 元，倘所購買之股票上漲，則利潤歸 屬於被告（下稱系爭丙墊協議）。嗣兩造於84年3 月底為結 算，確認被告尚應給付伊墊付金額500 萬元。被告旋即開立 票面金額各為100 萬元、100 萬元、100 萬元、200 萬元之 華南商業銀行南京東路分行之遠期支票4 紙（支票號碼依序 為JB0000000 、JB0000000 、JB0000000 、JB0000000 ，發 票人均為被告、受款人均為原告，下合稱系爭支票）為清償 ，發票日均載為同年6 月30日。詎系爭支票將屆期之際，被 告對伊表示無力清償，惟願交付渠名下數筆臺北市士林區土 地（下稱系爭土地）所有權狀與地籍謄本於伊，待日後出售 系爭土地後再為清償，伊念及雙方情誼乃未兌現系爭支票。 然被告於94年3 月10日出售系爭土地後，竟未清償上開欠款 ，經伊屢為催討，被告僅於104 年2 月25日匯款20萬元，即
未再給付，該筆款項用以抵充99年2 月26日起算至100 年2 月1 日起之利息，仍尚有不足；被告甚要求以3 成之金額清 償上開欠款。爰依消費借貸及委任契約之法律關係，提起本 件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告500 萬元，及自10 0 年2 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡ 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊於83年7 、8 月間為購買股票，與從事融資他 人買賣股票（即證券交易市場上俗稱之「丙種墊款」）之原 告（即「丙種墊款金主」）達成丙種墊款協議（即系爭丙墊 協議）。兩造約定由伊按股票交易金額陸續給付一定比例之 保證金及系爭支票為擔保，原告則為伊墊付扣除保證金之股 款，並按伊指示以自身或人頭戶名義買入或賣出股票，並以 留存之股票為質押。嗣84年3 月底，伊指示原告出售所有買 入之股票、終止系爭丙墊協議並請求原告進行結算，惟原告 未提供帳冊、憑證及股票交易資料供伊核算，兩造乃迄今均 未就系爭丙墊協議為實際結算，當無原告所稱確認結算金額 為伊欠款500 萬元之情形，而系爭支票亦僅係擔保系爭丙墊 協議之票據，乃非用以清償欠款。更況，經伊依所留存系爭 丙墊協議之帳冊副本核算，扣除伊所留存於原告處之股票， 伊已未積欠原告何等金額；且縱伊確因系爭丙墊協議積欠原 告欠款500 萬元，原告自84年3 月底起即得行使權利，其請 求權顯已罹於時效。又伊雖曾於104 年2 月25日匯款20萬元 於原告，然僅係因原告屢次爭執為顧及親戚之誼所為，待結 算帳款後仍應多退少補，當無何等承認債務存在或拋棄時效 利益之意思等語置辯，並聲明：㈠如主文第1 項所示。㈡如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第157 頁反面，依判決格式修正 或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被告於83年間起，因買賣股票，與當時從事融資他人買賣 股票之原告達成丙種墊款協議（即系爭丙墊協議），約定 在原告所指定之營業員處以人頭戶買賣股票，不足交割之 金額由原告代被告墊付，兩造即以此模式陸續進行數十種 股票交易。
㈡被告於84年3 月底終止系爭丙墊協議，並於終止後即84年 3 月31日要求原告以當時留存股票之股價為結算。 ㈢被告曾開立系爭支票4 紙於被告，到期日均為84年6 月30 日；原告未曾兌現系爭支票取償。
㈣被告曾因系爭丙墊協議之交易往來，於104 年2 月25日匯 款20萬元予原告。
㈤原告之人員於系爭丙墊協議交易期間，製作買賣股票紀錄
與墊款之帳冊交付被告憑查（即本院卷第80至91頁帳冊， 下稱系爭帳冊）。
四、經本院於105 年11月3 日與兩造整理並協議簡化之爭點為（ 本院卷第157 頁反面至第158 頁，依論述先後、妥適性調整 順序、內容）：
㈠原告依消費借貸與委任之法律關係，請求被告給付500 萬 元，有無理由？
⒈系爭丙墊協議性質為何？
⒉系爭丙墊協議應於何時結算？兩造結算後之結餘款為若 干？
⒊原告請求被告給付500萬元，有無理由？
㈡原告就上㈠之請求主張時效抗辯，有無理由？ ⒈系爭丙墊協議之結餘款債權是否罹於時效？
⒉被告於104 年2 月25日匯款20萬元予原告，是否發生中 斷時效或拋棄時效利益之效力？
㈢就上㈠之請求，原告併請求被告給付自100 年2 月6 日起 至清償日止，按法定利率計算之利息，有無理由？五、茲就爭點分別論述如下：
㈠系爭丙墊協議應定性為兼具委任及消費借貸性質之混合契 約。
⒈基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約 之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘 當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之 契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約 ），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含 純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適 用上之疑義，法院即應為契約之定性，綜觀其所訂立契 約之內容及特徵，將契約所約定之事項或待決法律關係 ，置入典型契約之法規範，比對其是否與法規範構成要 件之連結對象相符，以確定其實質上究屬何類型之契約 （有名契約、無名契約、混合契約或契約之聯立），或 何種法律關係，俾選擇適當之法規適用，解決當事人間 之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契 約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，不受 當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院103 年度台上 字第560 號判決、105 年度台上字第226 號、第2240號 判決意旨參照）。次按，稱委任者，謂當事人約定，一 方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；稱消費借 貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之
契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付 義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借 貸，民法第528 條、第474 條分別定有明文。 ⒉經查，兩造於83年間起，因買賣股票墊款事宜成立系爭 丙墊協議，為雙方所不爭執（見上三、㈠不爭執事項） 。關於系爭丙墊協議之具體內容，原告主張：系爭丙墊 協議，乃被告依伊要求，於伊指定營業員處下單，現金 不足交割之款項由伊墊付，利息每萬元每日7 元，倘所 購買之股票上漲，利潤歸屬於被告，因兩造為親戚，雙 方並無保證金之約定，亦無約定股票下跌至某幅度後伊 得自行出脫取款等情（本院卷第160 頁）；被告則陳明 ：系爭丙墊協議，乃伊提供買進股票額度之3 成金額作 為保證金，由原告為股票買賣交割之丙種墊款及計算。 伊得於買進股票額度內，指示原告於原告或其控制之人 頭帳戶下單買賣，交割款由原告墊付，伊須就該交割款 支付每日萬分之7 之利息，每10至15日計算1 次利息款 ，滾入丙種墊款金額中複利計算。倘所購股票價格上漲 ，所得利潤歸伊；倘所購股票價格下跌，經原告計算潛 在損失，如已逾買進股票額度之15% （即保證金之半數 ），原告將通知伊補足保證金，若伊未按時補足，系爭 丙墊協議即行終止，原告得立即賣出庫存股票結清系爭 丙墊協議，即俗稱「斷頭」等語（本院卷第153 至154 頁）。審諸系爭丙墊協議之交易模式，兩造均不爭執由 被告指示原告以原告掌控之證券帳戶買賣股票，不足交 割之金額由原告墊付，墊付金額利息為萬分之7 ，兩造 即以此模式陸續進行數十種股票交易等節（見上三、㈠ 不爭執事項暨兩造之陳述），暨觀諸系爭帳冊所載，原 告確有為被告買賣股票、收取利息（即利息轉入借金） 等事實（本院卷第80至91頁），而原告就被告上開所稱 系爭丙墊協議交易模式，除有無保證金等約款外亦未為 否認（本院卷第158 頁），則系爭丙墊協議，無論被告 是否給付保證金為擔保，屬兼具消費借貸與委任性質之 混合契約。申言之，就原告按被告所指示墊付費用從事 股票交易部分，乃屬委任；又就原告就所墊付費用收取 利息部分，則具消費借貸性質，當可認定。
㈡系爭丙墊協議應於84年3 月31日結算，結算後被告已未積 欠原告任何金額。
⒈第按，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；而消 費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還與借用物種 類、品質、數量相同之物，民法第549 條、第474 條有
其明定。本件系爭丙墊協議既屬委任兼消費借貸之性質 ，依前開規定，自得由被告隨時任意終止契約。佐諸被 告陳稱：兩造約定伊得隨時終止系爭丙墊協議，原告即 應結算伊交易期間之盈虧，並視盈虧之結果互為給付等 語，茲為原告所未否認（本院卷第154 、158 頁）；而 被告於84年3 月底終止系爭丙墊協議，並於終止後即84 年3 月31日要求原告以當時留存股票之股價為結算等節 ，則為兩造所不爭執（見上三、㈡不爭執事項），堪認 系爭丙墊協議已於84年3 月底經被告終止，兩造應於同 年月31日就兩造交易往來之借款餘額、餘存股票價值餘 額等為結算，應屬明灼。
⒉經查，系爭帳冊為83年8 月11日至84年3 月20日之連續 帳（被告指示買賣股票後，兩造以次二交易日為丙墊收 付款日，茲以丙墊收付款日為準，下同，見本院卷第16 7 頁、第173 頁反面），內容詳載：原告經被告指示買 入之股票別、張數（每張為1,000 股）、交易價格等， 被告應給付原告之金額以「借方」記帳；原告應給付被 告之金額則以「貸方」記帳，兩造每日就「借方」、「 貸方」之餘額為盈虧之計算，按日記載結帳後被告依系 爭丙墊協議之借款「餘額」，此觀系爭帳冊之記載至明 。次查，就系爭丙墊協議之借款餘額一節，雙方於84年 3 月20日最後交易日結帳後尚有2,324 萬8,227 元，為 兩造所不爭執（本院卷第114 頁）；而就系爭丙墊協議 被告餘存股票價值餘額乙情，首查，被告於應結算時尚 餘存「華隆股份有限公司」股票（下簡稱華隆股票）20 0 張，為兩造所不爭執（本院卷第114 頁），而被告抗 辯稱：兩造應結算時，伊尚餘存「中國鋼鐵股份有限公 司」股票（下簡稱中鋼股票）602 張等語，雖為原告所 否認（原告計為802 張，本院卷第178 頁反面），惟經 本院詳予核閱、勾稽系爭帳冊，兩造關於中鋼股票之交 易共17筆，依序為：原告依被告指示，於83年12月22日 買入100 、80、160 張、同年月23日買入200 張、同年 月24日買入300 張、賣出300 張、同年月27日買入80張 、同年月28日賣出80張、同年月30日買入800 、200 張 、賣出269 、271 張、同年月31日買進228 張、賣出32 6 張、84年1 月6 號賣出300 張、同年2 月21日買入 250 張、同年3 月1 日賣出250 張，其後即無關於中鋼 股票之交易（本院卷第88至91頁），則依前開交易紀錄 以審，兩造應結算時，被告確尚餘存中鋼股票602 張未 賣出，當可認定。又兩造應結算時即84年3 月31日華隆
股票每股股價為37.2元、中鋼股票每股股價為27.2元（ 本院卷第137 頁），為兩造所未否認，茲以前開被告尚 餘存華隆股票、中鋼股票依序為200 張、602 張，每張 1,000 股計算，其價值應各為744 萬元（計算式：200, 000 ＊37.2＝7,440,000 ）、1,637 萬4,400 元（計算 式：602,000 ＊27.2＝16,374,400），共計2,381 萬 4,400 元（計算式：7,440,000 ＋16,374,400＝23,814 ,400）。職此，就兩造系爭丙墊協議之交易往來之借款 餘額、餘存股票價值餘額等為結算，被告已未積欠原告 任何金額，應可認定。
⒊原告雖主張：①系爭帳冊未有83年8 月10日前之交易紀 錄，執以為兩造系爭丙墊協議結算之計算基礎非正確； ②原告先開立系爭支票清償結算款500 萬元、嗣交付系 爭土地所有權狀、復於104 年2 月25日還款20萬元、再 於104 年底兩造會談時，要求打3 折還款150 萬元等情 ，堪認兩造系爭丙墊協議確已結算完畢，並確認被告積 欠500 萬元云云。惟查：
⑴系爭丙墊協議之結算，既應以「借款餘額」扣除「餘 存股票價值」為計算，茲為兩造所未否認（本院卷第 114 頁），則就原告上①之主張，自當審究「借款餘 額」、「餘存股票數量」之計算是否受兩造83年8 月 10日前之交易紀錄闕漏而影響。首則，兩造間關於系 爭帳冊之記載，係每日就「借方」、「貸方」之餘額 為盈虧計算，並按日結帳借款「餘額」，如前論述。 則系爭帳冊首日即83年8 月11日之交易，既已明載該 日結帳借款之餘額為3,226 萬8,828 元，且兩造亦不 爭執最後交易日結帳後借款餘額為2,324 萬8,227 元 ，縱未有83年8 月10日前之交易紀錄，亦與本件應結 算時所確認之借款餘額為無影響，當先說明。次則， 華隆股票應結算時餘存200 張，為兩造所不爭執；依 系爭帳冊所載，被告共指示買入中鋼股票2,398 張、 賣出1,796 張（見上⒉說明），則餘存中鋼股票602 張，亦屬無誤，是上開依84年3 月31日應結算時華隆 股票、中鋼股票之股價計算之「餘存股票價值」，當 屬信實。至關於兩造間融券交易之特殊交易情形乙節 ，審諸被告倘有指示原告融券賣出股票或回補之舉， 系爭帳冊均明載「融券」、「券補」等文字，且「融 券」賣出之股票帳款記於「借方」；「券補」買入之 股票帳款記於「貸方」，茲與一般墊款買賣股票買入 股票帳款記於「借方」、賣出股票帳款記於「借方」
顯然不同；而依系爭帳冊之記載，兩造間融券交易計 有：83年9 月26日「融券（賣出）聯電」10張、同年 月27日「融券（賣出）國票」16張；嗣於同年10月5 日「券補（買入）國壽」10張、5 張、「券補（買入 ）聯電」10張、同年月6 日「券補（買入）國壽」1 張等6 筆（本院卷第83至84頁），則系爭帳冊中融券 交易均已回補完畢，別無其他融券交易情形，而中鋼 股票之交易，買入股票既均載於「借方」、賣出股票 帳款均載於「貸方」，更與融券交易無涉，則兩造間 縱有融券交易情形，當不影響中鋼股票餘存602 張之 計算。更況，被告指示原告融券賣出股票、券補買入 股票，既已依序分別記載於「借方」、「貸方」，計 入每日結帳之借款餘額，則縱原告曾於83年8 月10日 前融券賣出股票而尚未回補，亦已結帳反應至每日結 帳之借款餘額，當不影響系爭丙墊協議交易往來結算 時「餘存股票數量」之計算。以故，本件「借款餘額 」、「餘存股票價值」之結算基礎既屬無誤，且不受 未有83年8 月10日前之交易紀錄而影響，則原告上① 之主張，即無理由。
⑵次查，就系爭丙墊協議之交易往來，結算後被告已未 積欠原告任何金額，如上⒉、⒊⑴所認定。則被告縱 有開立系爭支票或交付系爭土地所有權狀、謄本之舉 ，至多僅屬誤認債務存在所為，尚難僅憑被告前開行 為，遽謂其依系爭丙墊協議對原告有何給付之義務。 又觀諸兩造、被告之配偶林玲妃於104 年底關於系爭 丙墊協議之對話譯文所載，雖原告屢以系爭丙墊協議 欠款、系爭支票及其他借款相質，被告乃一再陳稱： 「我不記得…那時候、我是不記得有這件事…」、「 你覺得我欠你的錢是、是借錢借來的，還是做丙（即 系爭丙墊協議）虧掉的？」、「那你可以找的到copy 給我？copy給我、我要確認一下…」等語（本院卷第 120 至122 頁），被告就原告所指500 萬元結算債務 ，乃非無爭執，則依前開事證以審，當難謂被告104 年2 月25日匯款20萬元之舉，或縱有請求折價還款之 行為，乃屬對於原告所指500 萬債務之承認，或兩造 有何債務拘束之合意，原告上②之主張，亦非可憑。 ㈢綜上所述，系爭丙墊協議結算後，被告已未積欠原告任何 金額，原告之主張，亦均非足取，則原告請求被告給付50 0 萬元，即無理由。本件原告既不得請求被告給付500 萬 元，原列爭點即上四、㈡「被告主張時效抗辯，有無理由
」、上四、㈢「原告併請求被告給付自100 年2 月6 日起 至清償日止，按法定利率計算之利息，有無理由？」即無 贅予論述之必要，併此指明。
六、從而，原告依消費借貸與委任之法律關係，請求被告給付50 0 萬元，及自100 年2 月6 日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據 ，經本院詳予斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無逐一論駁之必要。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 鄭佾瑩
法 官 邱蓮華
法 官 劉庭維
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 鄭涵文
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