臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二О七三號
上 訴 人
即 被 告 丙○
選任辯護人 莊瑞雄
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣台北地方法院九十年度訴字第一一八四號，中華
民國九十一年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年
度偵字第二二八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○共同殺人，未遂，處有期徒刑柒年。
事 實
一、丙○曾於民國八十四年間因搶奪案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑二年六 月，緩刑五年，在緩刑期內，猶不知悛悔。於八十八年九月四日下午十一時許， 在臺北市中山區○○○路○段三二號地下室「長鴻酒店」Ｋ七包廂內，與廖本源 （另經檢察官為不起訴處分）、蘇文炫及其餘六名不詳男子飲酒作樂，席間因丙 ○要求酒店服務小姐乙○○脫衣陪侍，遭另一服務小姐己○○加以制止，丙○即 夥同包廂內另六名姓名不詳之成年男客毆打黃女成傷（傷害部分未據告訴），黃 女心有未甘，遂以電話聯絡其男友庚○○訴苦。庚○○乃於翌（五）日上午零時 十五分許，約同戊○○（原名丁○○）、甲○○等人前往上址Ｋ七包廂與丙○理 論，雙方隨即發生口角，丙○及另六名不詳姓名之成年男子等人均明知人之頸部 、胸部、腹部、背部乃要害之處，以利刃刺之，當足以奪人之性命，竟枉顧於此 ，共同基於殺人之犯意聯絡，揚言「讓他們死」，同時並分持非屬槍砲彈藥刀械 管制條例規範之不明利刃同時朝庚○○之腰背部、右腹，戊○○之右胸及左胸， 甲○○之右前肩頸等人身要害處，接續猛刺數刀，庚○○、戊○○、甲○○不敵 轉身逃出Ｋ七包廂，仍遭丙○等人追趕至包廂外刺殺，致庚○○、戊○○、甲○ ○傷重不支倒地，始住手逃離。庚○○因此受有頭枕、腰背部右腹深刺裂傷合併 腹內腸系膜急性出血；戊○○受有右背胸深刺傷合併氣血胸，右肺裂傷、肋間動 脈破裂脊椎動脈斷裂、急性出血休克、左前胸壁刺裂傷；甲○○受有右前肩頸深 刺裂傷合併右下鎖骨動脈、靜脈及外頸靜脈裂傷深入右胸、急性出血休克、右前 額深刺裂傷、左前胸壁深刺裂傷等傷害，均有生命危險。嗣庚○○、戊○○、甲 ○○掙扎至外，自行搭乘計程車前往台北市慶生醫院急診，均經慶生醫院發出病 危通知，幸經醫治得宜，始免一死。
二、案經庚○○、戊○○、甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告丙○於本院審理時未到庭，據其在本院調查時固坦承有於八十八年九月五日 零時十五分許至「長鴻酒店」之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱： 伊在包廂內未曾要求酒店小姐脫衣陪酒，亦無毆打酒店小姐，伊當時有離開包廂 去上廁所，回來時即看見一群人拿刀及木棍走進包廂，伊即先行離開，未持刀殺 庚○○、戊○○、甲○○等人云云。
二、惟查被告丙○於八十八年九月五日零時十五分有至「長鴻酒店」飲酒作樂，並要 求酒店小姐乙○○脫衣陪酒，遭另一酒店小姐己○○加以制止，被告即夥同廂內 另六名姓名不詳成年男客毆打己○○成傷，黃女心有不甘，遂以電話聯絡其男友 庚○○結伴前來等節，業據在場證人即「長鴻酒店」小姐乙○○、己○○分別於 警訊、檢察官偵查及原審訊問中證述屬實。證人乙○○於警訊時證稱：「我負責 坐丙○的檯，結果丙○要脫我的衣服，被我的同事己○○阻止，於是起了口角， 後來丙○就打了我的同事己○○，於是我就扶己○○出包廂，到另一個包廂，我 看見己○○打電話向她的男朋友哭訴」等語（偵查卷第三六頁）；於檢察官偵查 中證稱：「我是坐丙○的檯，他在跟我玩，一直拉我衣服，我們另一位小姐看到 叫他不要如此，言語上發生衝突，丙○便打我們那一小姐，我們小姐便打電話給 他以前男友」等語（偵查卷第六六頁）；於原審訊問中結證稱：「在玩的時候， 發生衝突，當時被告本來是和我在一起划酒拳的，被告一直要脫我的衣服」、「 陽子（按即證人己○○，下同）去跟被告說不要這樣子，後來兩個人就吵架了， 後來被告就當大家的面打陽子，我有看到，陽子被打後就跟被告打，我當時有在 場，之後被告就被人拉開了，當時場面很亂，後來我和陽子就出包廂，到外面去 ，就我們兩個人單獨出包廂，陽子就打電話給她男朋友」、「陽子說她被打，叫 她男朋友過來」、「（妳可以確定當時妳坐檯的對象就是在庭的被告？）可以確 定，因為我有見過被告」等語（原審九十年十二月廿七日訊問筆錄）。而證人己 ○○於警訊時指稱：「我是『長鴻酒店』的小姐，我於四日廿三時進入Ｋ七包廂 內坐檯，該間包廂內共有七名客人，我在包廂內約三十分鐘，就發生衝突，包廂 的客人欲對公司的另一名小姐脫衣服，當時我出聲制止，即遭丙○毆打，當時我 欲逃離現場，拿起桌上的冰桶反擊，又遭該包廂內的客人一起毆打，當時我被打 倒在地上，直到公司的小姐前來將我扶至別的包廂內休息，當時我心有不甘，打 電話告訴我男朋友庚○○訴苦，庚○○告訴我叫我在現場等，我馬上到，而後， ．．．約半小時後，我男朋友帶了十幾個朋友進來，當時，安排他們進Ｖ七包廂 內等候，我男朋友庚○○前往Ｋ七包廂欲找其談判，接著就發生糾紛」、「當時 在Ｋ七包廂內，七位客人中，坐在我身旁的客人曾翻動丙○的皮夾，拿出丙○的 身分證，因為丙○這個名字非常容易記住因此才向警方提出線索」等語（偵查卷 第二一頁反面）。另證人即「長鴻酒店」之經理兼現場負責人郭振興、訪檯副總 謝孟蕎於警訊及原審訊問中亦分別證稱被告當時確有在「長鴻酒店」Ｋ七包廂中 ，且有與酒店小姐己○○發生爭執等語（偵查卷第三三頁、第三四頁反面、第三 八頁；原審九十年十二月十日訊問筆錄），堪信被告斯時確有於「長鴻酒店」因 要求酒店小姐脫衣陪酒，遭己○○制止而出手毆打黃女之事實，其辯稱於包廂內 未曾與人發生衝突云云，顯不足採。
三、被告夥同另六名不詳姓名男子於右揭時地，持刀刺殺庚○○、戊○○、甲○○等 人之事實，業據證人即被害人庚○○、戊○○、甲○○迭於警訊、檢察官偵查及 原審訊問時指證綦詳。如證人庚○○於警訊中證稱：「當時我接到女朋友己○○ 的電話，稱她被人欺負，我立即找來丁○○（按即戊○○，下同）、甲○○共十 餘人，前往右址了解女朋友是如何遭受欺負，當我到達右址時，店家安排我們在 Ｖ七包廂內等候，當我見到女朋友己○○身體多處受傷並問明事情的原因後，我
立即至包廂外找尋女友所形容的客人，當時我正巧遇見女友所形容的客人，我立 即前去詢問，先生你們坐在那間包廂，那位客人回答：他們是在Ｋ七包廂，我們 一群人就前往Ｋ七包廂內準備找毆打我女朋友的人理論。當我們進入該包廂時， 雙方的衝突就起來了，當時對方一名綽號小武男子就拿起疑似刀械的武器朝我們 砍來，及另一名男子丙○也拿武器朝我們砍來，當時現場非常混亂」等語（偵查 卷第二四頁）；於原審訊問中結證稱：「他們在喝酒在那邊玩，我們去的時候小 姐全部都出來了，然後我就問其中一個動手打己○○的人為何要打己○○，然後 那個客人口氣不好，說沒有兩句話就打起來了，是客人先動手的」、「（提示被 告的相片，你有無見過這個人？）我有印象，好像是在酒店五、六個客人中的其 中一個，因為我們進去的時候有見到我和那位客人說話，那位客人旁邊的客人， 他講話很兇」等語。證人戊○○於警訊時證稱：「我於四日廿三時許，原本與我 朋友甲○○等十幾個人在本市○○路（好樂迪ＫＴＶ）唱歌，甲○○告訴我有事 情要至中山北路，於是我們就全部一起過去，到達『長鴻酒店』時，進入地下室 Ｖ七包廂等候時，才知道是我們當中一位朋友庚○○的女朋友己○○在該酒店上 班時，被丙○等人欺負，於是我們一行人，就到Ｋ七包廂要找他們理論，當時庚 ○○與丙○發生口角時，我們當時有人欲拿桌上玻璃杯，這時丙○就從背後拿出 一把類似彎刀型狀小刀，當我跑到Ｋ七包廂門口時，丙○就持刀從我背後刺下去 ，於是我們一行人就個自跑開，當我們跑到一樓時，我記得有四人一起坐計程車 到林森北路（慶生醫院）就醫」、「就是他（按即丙○）持刀殺傷我及甲○○等 人」等語（偵查卷第二五頁、第二十七頁）。於偵查中證稱：「那天我們有一個 學長要當兵，所以慶祝去好樂迪唱歌，有一個不認識之人叫我們過去，那個人高 高壯壯，說是沒事，結果我們一群人過去與對方談起來，看到他們吵架我們要走 ，我在跑的時候被對方刺到肺一刀，胸口及肩膀各一刀」、「（是否旁邊之丙○ 刺你？）是」、「丙○一定有拿刀砍我」、「我對丙○印象較深刻」等語（偵查 卷第六十四頁）。於原審訊問中結證稱：「我有看到有人拿刀刺甲○○，什麼樣 的刀子我沒有看到」、「我要往回跑有兩個人擋在我前面，一個是丙○，一個是 甲○○，甲○○是我學長，丙○當時站在我左手邊，當時我站在包廂裡面的電視 機前面，門在我正面的右手邊，丙○在我的左手邊，對方是很合作的一起衝過來 ，所以我們當時就嚇到了，衝過來的人包括丙○」、「（當時丙○手上有無拿東 西？）有，從口袋裡面有拿東西出來，但我不知道是什麼東西，我看到丙○往甲 ○○的前胸槌，丙○手上有拿東西，我確定是丙○」、「（丙○是如何刺甲○○ 的？）他們兩個當時纏在一起，有刺一兩次，我出去的時候，丙○有追出來，往 我背上刺，刺到丙○自己也跌倒，但我不知道丙○拿什麼東西刺，當時刺到我時 ，刺的東西是被丙○拿在手上，後來我就跑走了，再坐計程車去醫院」、「因為 甲○○、丙○擋在我的前面，所以我有看到」、「你如何知道擋在你旁邊的人是 丙○？）認照片」、「（你要離開時丙○有無打你？）丙○有追出來」、「（你 如何受傷的？）當時我感覺有東西刺到我的背後，但我不感覺痛，但是很熱，刺 到我的背後，我身上有三個地方受傷，都是刀傷」、「（是誰打你的？）丙○追 出來時刺到我的背部，只有丙○追出來，之前我沒有和別人發生衝突」、「丙○ 刺我三下，丙○倒下來前刺我的一刀是最重的一刀」、「（警察幫你做筆錄時，
有無讓你指認？）有。我當時有指出來，我確定指認的人是丙○」、「（你有看 到甲○○受傷否？）有，右前胸有流血且流很多血，當時我上車後看到甲○○身 上的血用噴的噴出來，我和甲○○一起坐計程車去醫院」、「（提示丙○的照片 ，有何意見？）我看到的人確實是所提示照片上的人，因為那個人臉凶凶的」等 語（原審九十一年一月二十四日訊問筆錄第十四頁以下）。又查證人甲○○於警 訊時證稱：「原本九月四日廿二時許和一群朋友約六、七十人在北市○○路好樂 迪ＫＴＶ唱歌，歡送一位朋友欲要當兵，其中有三、四朋友說一位綽號大象（按 即庚○○）有事情，要我們過去一下，然後就一群人有的坐計程車，有的騎機車 ，好像在中山北、農安路口或是林森北、農安路相約等候，就由大象帶我及一群 人到酒店找人理論，到了酒店由大象一人進入包廂找包廂內的人理論，其他人都 站在包廂門口外，看大象和包廂內的人理論，然後不知什麼原因大象就和包廂內 的人打架起來，看到打架我及一群人就往酒店門口跑出去，在跑出門口中我有跌 倒，就被一位穿黃色衣服的人抓住我的腳，我再爬起來繼續跑，越跑越沉重，後 來感覺全身漏漏的，跑出來後就攔一輛計程車就被送到慶生醫院了」、「就是丙 ○．．．和大象理論，因不和，再殺傷我及朋友之人，經警方提示口卡相片指認 無誤」（偵查卷第二八頁以下）；於檢察官偵查中指稱：「我們去唱歌後不知誰 打電話來，叫我們去，保證二十分可回來，不必作何事，他與他們談不妥，對方 便刺過來，我被丙○刺到大動脈斷了，共五刀」、「己○○是發生爭執那位，我 肯定丙○等七、八人有拿刀，同時拿刀出來刺」等語（偵查卷第六四頁反面）。 於原審訊問中指證稱：「進包廂後，就無緣無故被別人砍了，一開始不知道要做 什麼，我們進到地下室後，只是跟庚○○一起進去，一進去包廂裡面，對方的人 好像發瘋，砍我們」、「對方有很多人拿刀，且我和丁○○是被人用刀刺傷的」 、「對方拿東西插我們，我不知道是被什麼東西弄到的，刺我的人，丁○○有看 到刺我的人是誰，有很多人打我和丁○○，我是出來酒店後才知道身上有被刺到 」、「（在警察局、檢察官偵查時，有無拿照片給你指認？）在警察局時有，在 偵查庭時也有指認，我指認的人是丙○，我確定是丙○打我的，不能用打來形容 ，應該說是用砍的，丙○拿什麼東西，我沒有看到」、「（你說包廂裡面燈光昏 暗，你是如何認出打你的人是丙○？）因為我曾經把燈打開過，但是馬上就被關 掉」、「（提示丙○的照片，這個人你有無看過？）有，我確定打我的人就是丙 ○」等語（原審九十一年一月廿四日訊問筆錄第二十一頁以下）。四、次查證人己○○於警訊時證稱：「當時在Ｋ七包廂內，七位客人中，坐在我身旁 的客人曾翻動丙○的皮夾，拿出丙○的身分證，因為丙○這個名字非常容易記住 因此才向警方提出線索」等語（偵查卷第二一頁反面）；質之被告於原審訊問中 亦自承：「剛進包廂時，大家會互相介紹認識，別人介紹我叫丙○，我沒有外號 ，大家都叫我的本名」等語（原審九十年十二月廿七日訊問筆錄第一五頁）；且 自案發迄原審審理中，雖已歷時二年餘，然被告之身高、容貌、體格、髮型並無 差異，有案發後之警訊及原審審理中所攝相片附卷可供比對，而被告所舉證人蘇 文炫於原審亦證稱被告長相自案發迄今均無不同等語（原審九十一年三月廿日訊 問筆錄第一四頁）。況在未提示被告相片供告訴人庚○○、戊○○、甲○○等人 辨識及命渠等當庭指認被告情形下，告訴人庚○○、戊○○、甲○○等尚能大致
描述被告之容貌、外型，在在足徵證人己○○、乙○○、庚○○、戊○○、甲○ ○前開於警訊、檢察官偵查及原審審理中之指證，應無誤認之虞，自堪採信。按 證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究 竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。經核證人庚○○、戊○○、甲 ○○歷次及彼此間所述，固略有出入，惟因案發迄今已歷二年有餘，難期證人等 就細節均能記憶明確，然其上開所述，對於被告丙○確有夥同其餘諸人持刀刺殺 之行為，則始終指證一致，應堪以採信。被告及辯護人辯稱證人等之證詞不符， 不足採信云云，容有誤解。
五、被告聲請傳訊之證人廖本源、蘇文炫固於原審訊問中雖證稱：當時與被告等於長 鴻酒店飲酒作樂，渠等在場時未曾發生衝突云云。然證人廖本源、蘇文炫經原審 交互詰問後，渠等對關於當日在長鴻酒店飲酒作樂之歷程及與被告交往之經過， 不惟彼此證詞不一，且與被告供詞亦相齟齬（原審九十一年三月廿日、四月八日 訊問筆錄），渠等證言已難置信；況證人廖本源於偵查中尚且列為被告，證人蘇 文炫亦係斯時在場之人，本案與渠等自身利害關係匪淺，渠等證詞難免偏頗、閃 爍；矧證人廖本源、蘇文炫均證稱渠等較被告先行離開長鴻酒店等語，則證人等 既未全程在場，其證詞亦不足為有利被告之認定。六、再查告訴人庚○○於八十八年九月五日至慶生醫院治療，傷勢嚴重，頭枕、腰背 部右腹深刺裂傷合併腹內腸系膜急性出血，擴創剖腹探查及止血，並有病危通知 ；告訴人戊○○於八十八年九月五日凌晨送至慶生醫院時，右背胸深刺傷合併氣 血胸，右肺裂傷、肋間動脈破裂側脊椎動脈斷裂，急性出血休克，左前胸壁刺裂 傷，輸血三千公撮，並有命危，為利器所傷，並有病危通知；告訴人甲○○於八 十八年九月五日凌晨至慶生醫院急診，右前肩頸深刺裂傷合併右下鎖骨動脈、靜 脈及外頸脈裂傷深入右胸，急性出血休克，右前額深刺裂傷，有生命危險並予病 危通知，手術時輸血三千公撮，為利器刀傷，八十八年十一月十日施行右鎖骨折 固定金屬釘移除手術各節，有告訴人戊○○、甲○○所提之慶生醫院診斷證明書 （偵查卷第四十頁、第四一頁），並經慶生醫院以九十年十一月卅日九十字第○ ○五四號函復甚明，有該函文暨相片三幀附卷足憑。又迄九十一年一月廿四日於 原審調查時，告訴人戊○○的左上背部猶留有開刀的痕跡約廿六公分長，右肩上 有小傷口；告訴人甲○○之右前頸部下方仍有疤痕，此經原審當庭勘驗屬實，有 該次訊問筆錄暨當庭所拍攝相片三幀在卷可稽。由上均足證告訴人前揭指訴非虛 ，且告訴人三人所受傷勢均甚嚴重，有死亡之虞，已臻明確。按人之頸部、胸部 、腹部、背部乃要害之處，以利刃剌殺，足以奪人生命，此為一般之常識。被告 夥同其餘六名成年男子分持不明利刃剌殺告訴人庚○○之腰背部右腹、戊○○之 右胸及左胸、甲○○之右前肩頸等處，並均刺殺多刀，致告訴人庚○○腰背部右 腹深刺裂傷合併腹內腸系膜急性出血，告訴人戊○○右前背胸深刺傷合併氣血胸 ，右肺裂傷、肋間動脈破裂側脊椎動脈斷裂，急性出血休克，告訴人甲○○右前 肩頸深刺裂傷合併右下鎖骨動脈、靜脈及外頸脈裂傷深入右胸，急性出血休克等 嚴重傷害，已如前述，均足見其用力之猛、手段之殘，參以告訴人甲○○指稱被 告等人於砍殺時曾言「讓他們死」等語（原審九十一年一月廿四日訊問筆錄第三
十頁），及被告曾追殺告訴人等至Ｋ七包廂外乙情，其有剝奪人之生命決意，甚 為明顯，難謂被告無殺人之犯意，雖告訴人等經緊急送醫救治而未生死亡之結果 ，被告仍應負殺人未遂罪責。
綜上所述，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。七、核被告丙○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。被告與 另不詳姓名之成年男子六人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告 等同時地持刀接續殺告訴人庚○○等三人，致告訴人三人受傷，經送醫急救，倖 免於死，其一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，僅論以一罪。又被告已著手 於殺人犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段減輕其刑。八、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告丙○係夥同另六名不詳 姓名不詳姓名之成年男子犯罪，原審就共犯之人數未予明白認定，又原判決事實 欄就被告等同時間接續砍殺三位被害人，未予詳細記載，均有未當。被告上訴猶 執陳詞否認犯罪，其上訴雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。 爰審酌被告曾於八十四年間因搶奪案件，經原審判處有期徒刑二年六月，緩刑五 年，在緩刑期內，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，猶不知悔改 ，徒因細故而持刀殺傷告訴人，手段兇殘，致告訴人等身心遭受極大痛苦，且犯 後否認犯行，顯無悔意，及其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以示懲儆。又由告訴人庚○○、戊○○、甲○○等之指訴及其傷勢觀之，被 告係以利刃行兇，固堪認定。惟因該兇器並未扣案，告訴人等復未能明確描述兇 器之種類，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，爰從有利被告之判定，認非 屬槍砲彈藥刀械管制條例規範之刀械，併予敘明。九、被告經合法傳喚無正當理由不到場，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和
法 官 許 錦 印
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 楊 妙 恩
中 華 民 國 九十一 年 九 月 九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第二百七十一條：
(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。