臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(二)字第六八號
上 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 高進發
右列上訴人，因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服台灣基隆地方法院八十三
年度訴字第一五七號，中華民國八十三年九月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣
基隆地方法院檢察署八十二年度偵字第四０六六號），提起上訴，經判決後，由最高
法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知基隆市○○區○○段五堵南小段五九五、五九五 之一、之二、之三、之十、之十一、之十五、之二十五、之二十七、之二十八、 之三十、六九五之十五、之十七、五九六、五九七、五九七之一、之二、之三、 之四、之五、之六、之七、五九八之十五、之十六、六六三、六六六、六六八、 六七０、六七二、六七二之一、六七三、六七三之一、六七四之二（起訴書誤載 為六七四之一，參基隆市地政事務所八十二年十一月九日基地所二字第九三０ 三號函附之土地複丈成果圖〔更正後〕）、六六七、五六四之十一等三十五筆土 地均屬山坡地保育利用條例所定之山坡地，非事先獲得該管機關之核定不得擅自 設置工作物，且其兄張庚新於民國（下同）七十八年間任職新發製鋼股份有限公 司（下稱新發公司）董事長時，曾因竊佔同地段五九七之一、之二、五九八之十 四、之十五、六六六、六六七、五九五之一、之十五、之十六、五九八之九、之 十、之十一、之十二、之十三、之十六、之十七、之十八、五九五、五九五之二 （起訴書誤載為五九二之二）、五九五之十一、之十七、之十八、之十九、之二 十、之二十一、之二十五、五九六、五九七、五九七之三、之四、之六、之七、 六六三、六六八（起訴書重複誤載為六六七）等三十四筆他人所有土地，經台灣 基隆地方法院判處有期徒刑四月，緩刑二年確定，詎甲○○仍意圖為自己不法之 利益，於八十年二月間接任新發公司董事長後，因基隆、汐止間之新台五線通車 ，乃未依相關規定申請核准，除收受張庚新前所竊佔之部分即二十筆土地（各筆土地地號，參附表編號至）外，復繼續擴張竊佔其周圍余添進等人所有之土 地十五筆（各筆土地地號，參附表編號至），進而擅自在首開三十五筆土地 共整出六萬二千零二十三平方公尺之平地與連接道路，且鋪設水泥之工作物，嗣 自八十年八月十九日起，將上述土地出租於東亞運輸倉儲股份有限公司（下稱東 亞公司）做為空櫃場之用，牟取非法利益，因認被告涉犯刑法第三百二十條第二 項之竊佔罪、第三百四十九條第一項之收受贓物罪及山坡地保育利用條例第三十 四條第一項之在公有或他人山坡地內設置工作物罪嫌云云。二、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項
分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定被告犯罪事實所憑 證據，雖不以直接證據為限，即間接證據亦包括在內，然不論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪 之判決，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號著有 判例，足供參照。
㈡次按贓物罪之客體須為物，即得為所有權移轉之財物者為限，若係不法利益， 不得為贓物罪（判決書誤載為竊佔罪）之客體。是以他人為圖經營公司之不法 利益而竊佔土地，嗣由行為人接任其職務而仍占用該地，僅繼受其占用之不法 利益狀態，而非收受贓物（最高法院第一次發回更審意旨參照）。 ㈢另按各共有人，按其應有部分，對於共同物之全部，有使用收益之權，民法第 八百十八條定有明文。亦即共有人之共有權係抽象的存在於共有物之全部，而 非具體的存在於共有物之特定部分。如無分割或分管約定之情形，縱令使用之 範圍超過其應有部分或及於全部，僅屬是否超過權利範圍而使用收益之民事問 題，核與竊佔罪之構成要件不合（最高法院七十四年台上字第七０六號判決參 照）。
㈣又山坡地保育利用條例第三十四條第一項之自設置工作物罪，係刑法第三百 二十條第二項竊佔罪之特別規定，亦必在公有或他人山坡地上，無正當權源而 自墾殖或開發經營設置工作物始得成立，即係對無使用權人所受處罰規定。 如因共有人之一人或數人同意，則行為人對該山坡地已有正當使用權源時，縱 有超過該共有人授與之權利範圍而使用收益之情形，亦與「自」之要件不符 ，應不成立該罪（最高法院第一、二次發回更審意旨及九十一年度台上字第一 六二三號判決參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以右揭事實業據被告甲○○於偵 查中坦承不諱，核與證人即東亞貨櫃場現場負責人吳榮欽所證相符，並有檢察官 現場勘驗筆錄、土地複丈成果圖、基隆市政府八十二年八月十日基府工都字第五 七四０六號、八十二年十一月五日基府建農字第八五九五四號函及台灣基隆地方 法院七十八年度訴字第一二五號張庚新違反山坡地保育利用條例案之判決書附卷 可稽，為其主要論據。訊之上訴人即被告（下稱被告）甲○○則堅決否認有何竊 佔、贓物或違反山坡地保育條例之犯行，並辯稱：本案之土地之範圍即為張庚新 任董事長期間所經營開發佔用之土地，被告並未擴張竊佔起訴書所指之十五筆土 地。而附表所示之各筆土地，大部分均為新發公司所有，部分則為其兄張庚新之 子張俊隆向地主所購買，或經土地所有權人或共有人同意由新發公司共同開發使 用，且附表編號⒈至⒖所載之土地，在張庚新被訴竊佔案中，已經法院確定判決 認定對該土地有所有權或已經地主同意使用，均未有竊佔或違反山坡地保育利用 條例之行為（見基隆地方法院七十八年度訴字第一二五號判決）；其餘土地，或 係張庚新為配合台灣省政府公路局南港基隆公路改善工程處新闢新台五線快速道 路而由新發公司發包整地，或實際上為水池，被告未實際占用，且有部分係為避
免山坡崩塌而建造水泥護坡或放置太空包等語。四、經查：
㈠被告甲○○被訴收受其兄張庚新於七十八年間竊佔之土地二十筆部分（詳如附 表編號⒈至⒛），然其附表編號⒈至⒖所示之土地，除前三筆外，均係登記為 新發公司所有（參土地登記簿謄本）；而前三筆土地雖非被告甲○○或新發公 司所有，亦經各該土地所有人張俊隆（前董事長張庚新之子）、余紅儉、余川 棋、余福建、余三同、余弘仁、余弘己、余讚賦（繼承人余永昆、余敬次、余 永清）、及楊少安（後移轉登記予儲復旦）等人，或同意新發公司使用（附表 編號⒉⒊）（見上訴審卷（二），第三七五頁；上訴審卷㈠，第一六三頁背面 ；上訴審卷㈡，第三七六頁背面），或早經張庚新及張俊隆分別向余川棋等人 購買，僅尚未為移轉登記（附表編號⒈）（見被告甲○○所提證─附入卷外證 物袋）。況衡以張庚新被訴竊佔案，前經台灣基隆地方法院以上開十五筆土地 並無竊佔情事，而諭知此部分不構成犯罪，有該院七十八年度訴字第一二五號 刑事判決書附卷為憑，公訴人復將該等土地認定係張庚新竊佔所得之贓物，而 於本案起訴時，認被告涉收受贓物罪嫌，揆諸前揭說明，自有未合，則在本院 查無甲○○於該案判決後始行竊佔等情事變更之確證下，即應認新發公司對該 等土地原有合法使用之權源，故縱其事後於上舖設水泥工作物，亦難據採為被 告有罪之認定。
㈡另關於張庚新竊佔之附表編號⒗至⒛土地，雖多非被告甲○○或新發公司所有 之公、私有土地（參土地登記簿謄本），且依附圖所示，亦均在新發公司出租 予東亞公司之空櫃場內，然揆諸首揭說明，「贓物罪之客體須為物，即得為所 有權移轉之財物者為限，若係不法利益，不得為贓物罪之客體」，是以被告甲 ○○既係接任新發公司董事長職務而仍占用該等土地，僅屬繼受張庚新竊佔之 不法利益狀態，並非收受贓物之範疇。另觀核八十四年五月二十六日複丈成果 圖（見本院上訴審卷㈡，第二五六至二五七頁）可知，其附表編號⒗五九七之 一地號土地，所使用面積四十八平方公尺，均為水耕農作物區，其上並無任何 工作物；編號⒙六六六地號土地，則使用面積為一二０平方公尺，其中一一０ 平方公尺舖設水泥護坡，所餘十平方公尺為水泥地面，供置放貨櫃，惟在該地 斜坡邊緣建造水泥護坡，顯係為避免山坡地崩塌而為之，此有檢察官勘驗時所 拍攝之現場照片（見他字第八二號卷，第六四頁）可稽，則該土地所有人亦蒙 其利，即屬民法上「無因管理」，核與在他人山坡地內擅自設置工作物之情形 有別。至編號⒘五九七之二地號土地，雖使用面積即該地號土地之全部三一五 平方公尺，供舖設水泥之用，惟本院審酌無論附表編號⒗、⒙，抑或編號⒘均 為新發公司或張俊隆與他人所共有（各共有人、持分比例參附表所示），本得 或經張俊隆同意使用該等共有土地，則依各共有人之共有權係抽象的存在於共 有物之全部，如無分割或分管約定之情形，縱令使用之範圍，超過其應有部分 或及於全部，僅屬是否超過權利範圍而使用收益之民事問題，揆諸前揭說明， 即與竊佔罪之構成要件不合，故新發公司依憑本身或承繼使用該等共有土地之 正當權源，縱有超過己身或共有人授與之權利範圍而使用收益，亦與「自」 之要件不符，應不成立是罪。次查，附表編號⒚五九八之十五地號土地，雖有
八平方公尺供舖設水泥之事實，有八十五年二月十四日複丈成果圖可稽（見本 院上訴審卷㈡，第三九八頁），惟該土地係余招治向基隆市政府承租，租期自 七十四年一月十五日至八十三年一月十四日，而余招治於七十九年一月一日即 同意新發公司使用，亦有台灣省基隆市政府放租公地造林契約書及余招治出具 同意使用之證明書各乙份附卷可按（見本院上訴審卷㈠，第一九九頁；上訴審 卷㈡，第四三一頁），上開土地之承租人余招治雖違法出借予新發公司，後者 復於該土地上舖設水泥，然余招治係有權使用土地之人，新發公司承繼余招治 之使用權，雖亦不得舖設水泥，然此違反原約定使用方法而設置工作物，亦係 超限使用之問題（最高法院八十九年台上字第四六二五號判決參照），尚難成 立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪。又附表編號⒛ 六六七地號土地，依八十四年五月二十六日複丈成果圖所載，有九十六平方公 尺為「水池」，三十七平方公尺為「水耕農作物區」，雖經本院前審於八十五 年二月十四日再次勘驗測量時，六六七地號土地登記面積二三三平方公尺之全 部，均已舖設水泥（參本院上訴審卷（二），第三九八頁）。然自八十年八月 十九日起，迄八十八年五月二十一日止，新發公司仍將土地出租予東亞公司及 其他公司作為空櫃場用，此經吳榮欽於本院更㈠審訊問時證述在卷（見本院更 ㈠審八十八年五月二十一日訊問筆錄），此部分土地既已由承租人使用，且無 證據證明該二三三公尺係被告施作，自不能逕認係被告所為。綜上所述，附表 編號⒗至⒛之土地，被告甲○○亦無違反山坡地保育利用條例擅自設置工作物 之情形。
㈢又被告甲○○被訴擴張竊佔之十五筆土地部分（詳如附表編號至），其附 表編號至土地係登記為新發公司所有；編號土地登記為張俊隆所有；編 號至土地登記為張輝英、徐毓麟、陸宏波、薛麗麗、許樹生、王敬遠等六 人所共有；編號、土地登記為余金鳳（後由余添發繼承）所有；編號土 地則登記為余日川所有，亦有各該土地之土地登記簿謄本可稽（見外放證物） ，然查：
⑴附表編號至所示張輝英等人所有之五九五之三、五九五之二七（分割自 五九五之九）、五九五之二八（分割自五九五之二二）、六七四之二（分割 自六七四之一）地號土地，已於七十八年五月二十一日出售予張俊隆，並已 交付，僅因該等土地多被徵收而致一時未辦理產權移轉登記，惟土地所有權 人張輝英等人早將過戶用文件、用印交予張俊隆，並出具「土地永久權同意 書」同意永久使用，亦據證人張俊隆、陸宏波、張輝英供明（見原審卷㈠， 第五三頁背面、第七０頁背面；本院上訴審卷㈠，第一四二頁至一四三頁） ，並有該土地買賣契約書及土地永久權同意書在卷（見本院上訴審卷㈠，第 八三至八八頁、第九三至一０一頁）可按；而張俊隆係新發公司之監察人， 為張庚新之子、被告之侄，其同意將其所有土地供新發公司使用，亦據其證 述在卷。
⑵附表編號五九五之三０地號土地，係於八十二年六月十日分割自五九五之 二四地號，而五九五之二四地號土地則係於七十七年七月八日分割自五九五 之十地號，有土地登記簿謄本在卷為憑（見外放證物），故五九五之三０地
號土地在七十七年七月八日以前，與附表編號五九五之十地號土地係指同 一筆土地，然五九五之十地號土地，業經余金鳳於六十八年九月十五日出售 予台陽儲運股份有限公司（代表人陳春土）（下稱台陽公司），但因該等土 地地目為旱（即農地），台陽公司及其代表人均非自耕農，致一時未能辦理 移轉登記，惟事後有設定抵押權擔保，土地並已交付給台陽公司使用，至公 路徵收時即有同意新發公司使用之事實，已據證人即台陽公司前、後任負責 人陳春土、陳丸福供明在卷（見原審卷㈠，第八三頁背面、第八四頁；本院 上訴審卷㈡，第三六五頁），並有土地買賣契約書、切結書、土地抵押權設 定契約書及土地使用同意書二份等附卷（見本院上訴審卷㈡，第三三二至三 三四頁、第三五六頁；本院卷，上訴理由及答辯㈠狀之附件一）可稽。又證 人陳春土於原審審訊時雖證稱：「（提示使用同意書，是否真偽？）是真的 ，我是同意他使用，那是畸零地」等語（見原審卷㈠，第八三頁背面），惟 依當時已庭呈者，僅係台陽公司於七十八年七月一日所出具五九五之十地號 之土地使用同意書（見原審卷㈠，第三八頁），而此時五九五之二四地號早 已自五九五之十地號分割而出，惟尚未徵收（參土地登記簿謄本），則所餘 之五九五之十地號土地面積僅為八十九平方公尺，自屬畸零地，是證人陳春 土所稱並無不符之處。況參酌附表編號之五九五之三０地號土地（面積二 一八九平方公尺），已經余金鳳之繼承人余添進於八十三年四月二十日移轉 登記予台陽公司，而證人余添進於本院上訴審八十四年一月十七日應訊時亦 證稱：「（地是否有賣台陽公司？）那是我父親的事．．．」等語（見上訴 審卷㈠，第一六四頁背面），並未加以否認之情觀之，益證台陽公司確早已 向余金鳳購買系爭五九五之十、之三０地號土地之所有權無訛，故亦有權同 意新發公司使用該等土地。
⑶另附表編號所示余日川所有之六七三之一地號土地，亦據余日川以預定公 路局徵收道路用地剩餘可退還之土地為買賣標的，於七十八年六月二十三日 出售予新發公司，並同時出具該土地永久使用權同意書一紙為用（均在七十 八年十二月二十日徵收前），嗣上開土地於八十三年九月十六日撤銷徵收、 發還，始於八十四年七月二十六日移轉登記予新發公司，此有不動產買賣預 定書、土地永久使用權同意書（見本院卷，上訴理由及答辯㈠狀之附件二、 上訴理由及答辯㈢狀之附件六）及土地登記簿謄本（外放證物）附卷為憑， 堪認新發公司對附表編號之土地亦有合法之使用權。 綜上事證及說明，新發公司就上開附表編號至、及至所示之土地，顯 有使用之合法權源，則其鋪設水泥闢為貨櫃場出租，尚與山坡地保育利用條例 第十條第一項之要件不符，自不能以同條例第三十四條第一項之罪相繩。 ㈣再者，附表編號、之六七二、六七二之一地號土地係登記為余炳雄、余隆 泉所有；編號之五六四之十一地號土地則係國有土地，由台灣省公路局管理 ，此有該土地登記簿謄本可查（見外放證物）；又被告甲○○或新發公司均未 得上開土地所有人授權或同意使用該等土地，亦據證人余隆泉於法院審訊時供 述明確，且被告亦不爭執，惟辯稱：上開土地係張庚新為配合台灣省政府公路 局南港基隆公路改善工程處新闢新台五線快速道路而由新發公司發包整地等語
，而本院參酌該新台五線8K+000至9K+000段新建工程路段，確有業主陳情配合 新闢道路施工，請減少徵收該邊坡用地乙案，經公路局函以業主如願將地基填 高與路面齊平，並能配合本局施工，保持填土品質，不影響路基安全，即原則 同意減少徵收，此有公路局南港基隆公路改善工程處七十七年九月二十一日供 00－000－000（五）號函（見原審卷㈠，第一０六至一０八頁）可稽 ，則業主因此配合其工程，在開發之山坡地做水泥護坡、整地坦平舖設水泥地 等水土保持設備及造作，亦屬配合該道路工程之要求，而半面山坡被開闢道路 所餘整地坦平，地面上為防土地流失，舖設水泥平地，乃理所當然，並有公路 路基兩旁之現場照片在卷（見他字第八二號卷，第三一、三二頁）可考。又台 灣省公路局為辦理台五線南港基隆公路拓寬工程，原劃有徵收線，依基隆市政 府七十七年十月十三日市府七七基府地用字第六三四一０號函及徵收土地地價 補償清冊，新發公司之土地即基隆市○○區○○段五堵南小段五九五之二五及 六九五之十四等地號均應徵收，嗣因新發公司有配合公路局施工，因此該局撤 銷五九五之二五、六九五之十六、之十七（上開二筆係分割自六九五之十四地 號）地號土地之徵收，亦有公路局南港基隆公路改善工程處八十年九月六日供 00－000－0－00號及八十一年一月十四日供八一－二一四－四－一號 函可證（見他字第八二號卷，第四二頁、第四三頁）。而附表編號至之土 地，亦均在新台五線公路旁，有複丈成果圖可稽，則徵以證人張永河、江春源 於本院上訴審到庭或具狀指證稱，上開土地係新發公司前任董事長張庚新為配 合台灣省公路局台五線道路施工，即發包予仁富營造有限公司整地，除剷平山 坡地，並舖設水泥作水溝、護坡等語〔見本院上訴審卷㈡，第二五一至二五二 頁（證明書）、第三七五頁背面），核與余隆泉、余炳雄於八十一年五月九日 向台灣省政府陳情，即自承「施工單位考慮道路坡度之關係，為免崩塌，故擴 大徵收以便施作路堤或路塹．．．，現因土地又因新發公司於配合施工時，已 一併整地完畢，不會產生崩塌．．．〔見本院更㈠審卷㈠，第四一頁（陳情書 之說明四）」等情相符，足以證明該土地實因新發公司配合公路局施工，不使 其發生崩塌，而一併予以整地無訛。況參以新發公司配合道路邊坡施工時，該 公路局人員亦全程陪同施作，如其施作不當或有竊佔公路局管理之五六四之十 一地號土地情事，公路局人員焉有不爭執之理，益見被告並無竊佔該等土地之 故意。又該公司前任董事長張庚新竊佔案起訴後，該案受理之原審法院雖於七 十八年十二月八日至現場履勘時所攝照片，現場土地均僅在開挖、整地階段， 甚至尚未完成整地，未見有任何舖設水泥情形，反觀，本案檢察官於八十二年 八月十日勘驗時，則幾已全部完成水泥舖設。然查，台五線公路在七十七年九 月十八日開工，七十九年十一月三十日竣工，此有交通部公路局第一區工程處 九十年一月三十日（八九）一工養字第八九二七０四二號函附卷（見本院更㈠ 審卷㈡，第七五至八一頁）可稽，則前張庚新竊佔案原審法院拍攝之時間點顯 僅係該新台五線公路舖設之中期，則所拍照片，其道路本身尚且未舖設水泥、 瀝青，又何期得見其周邊配合施工土地已舖設水泥完成？另證人即東亞公司負 責承租系爭空櫃場之員工吳榮欽雖於本院上訴審證稱：「（定約時上面是否已 舖好水泥？）已舖好水泥，第一次租我們時，是定約時作最靠近溪部分，八十
一年三月作中間那一塊，最後於八十一年六月作靠近台北縣那邊。．．．（是 如何租地？）是分段租，作好那一部分就租那部分」云云（見本院上訴審卷㈠ ，第七七頁、第七八頁），惟經本院更㈠審細究其含意，則供稱：「（〔提示 ：上訴卷，第七八頁〕你所謂分段租，作好那一部份，就租那一部份指何意？ ）例如要打水泥，或把上面的東西清乾淨（見本院更㈠審卷㈠，第八三頁背面 至第八十四頁）」等語，是以證人吳榮欽所指「作好」並非僅限舖設水泥乙項 ，亦含將已舖設好水泥地面之清理，據上，亦不足以認定公路邊坡旁之上開土 地上水泥，係被告甲○○於八十年二月繼任新發公司董事長職務後始行舖設。 綜上，新發公司配合公路局施工，係在七十七年九月十八日至七十九年十一月 三十日間，即多在前任董事長張庚新任內（七十九年十一月六日因病死亡）， 自與被告甲○○無涉；而被告甲○○於八十年二月繼任新發公司董事長後，負 責處理該公司對外之權利義務，在余隆泉等對其土地使用有所爭議時，被告亦 積極與余隆泉等人和解，有租金收據二紙（見本院上訴審卷㈡，第三四一至三 四三頁）可稽，則亦難認被告有收取該不法利益之意圖，而承繼使用附表編號 、之土地。
㈤末查，依山坡地保育利用條例第三十五條規定，未先擬具水土保持計畫或水土 保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地者處五千元以上一萬五千元以下罰緩 （八十九年修正為六萬元以上三十萬元以下），並得令其限期改正，不改正者 按次分別處罰，至改正為止，可見基隆市政府得以行政罰之方式，令改正其擅 自開發山坡地，闢建貨櫃場之行為，以達成防治水土流失等災害，保護自然生 態景觀，涵養水源等水土保持作用，並非率即移送法院處以刑事罰為必要。五、綜上所述，公訴人所指被告甲○○涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪、第三 百四十九條第一項之收受贓物罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公 有或他人山坡地內設置工作物罪嫌，惟本院詳為審酌公訴人所舉相關事證，均非 可得構成上開犯行，即難遽以上列條項之罪名相繩，此外，復查無其他積極証據 足証被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審疏未詳查推求，遽對被告論罪科刑 ，於法自有未合。檢察官上訴意旨雖以：⑴被告行為後水土保持法已於八十三年 五月二十七日制定公布施行，被告行為亦合於該法第三十二條第一項之要件，應 適用較輕之該法之規定；⑵被告違法開發本件山坡地，範圍至廣，破壞國土保育 甚鉅，復以事後取得土地使用同意書，冀免罪責，原審諭知被告緩刑不當云云， 然查：⑴按水土保持法第三十二條第一項以發生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施之結果為必要，與山坡地保育利用條例第十條，以非法擅自墾殖、占 用或從事開發經營使用即已足之規定，尚有不同。又水土保持法於八十三年五月 二十七日始經總統公布施行，係在被告犯罪後始通過之新法，依罪刑法定主義原 則，自不得據該法對被告論處；⑵依首揭最高法院發回更審意旨及判決要旨，經 本院審酌被告實際之行為情狀，尚無法得被告被訴收受贓物、竊佔及擅自設置工 作物有罪之確證，已如前述，檢察官未及審顧於此，仍認被告有罪，且不應受緩 刑之寬典，尤有未當。而被告上訴意旨執詞指摘原審有罪判決為不當，則有理由 ，應由本院將原判決撤銷改判，另諭知被告無罪，以免冤抑。六、至未登錄地、及基隆市○○區○○段五堵南小段六六五地號土地，雖經基隆市地
政事務所複丈認此部份土地亦屬被告甲○○接任新發公司董事長後擅自使用山坡 地之範圍，並經原審判決諭知其上之工作物沒收之（惟其事實欄並未認定被告甲 ○○在上開二筆土地上擅自設置工作物，而違犯山坡地保育利用條例第三十四條 之罪，此部份之事實與主文、理由矛盾），惟此因未據公訴人提起公訴，且已起 訴部分，業經本院以不能證明被告犯罪而改諭知無罪之判決，即無從與上揭未經 起訴之部分成立事實上一罪之關係，自非為本案起訴效力所及，本院亦無法併為 審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 林 銓 正
法 官 黃 金 富
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 江 采 廷
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十一 日
附表：
┌───────────────────────────────────┐
│基隆市○○區○○段五堵南小段 │
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│編│地 號│所有權人 │ 備考 │
│號│ │ │ │
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
│⒈│五九五之一 │余福建等十五人（詳如附註一│張庚新於63.3.17向共有人 │
│ │ │） │余川棋購買其應有部分，嗣│
│ │ │ │再由其子張俊隆向其他共有│
│ │ │ │人買入 │
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│⒉│五九五之十五│余紅儉、張俊隆（持分2/3） │ │
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│⒊│五九八之十六│儲復旦 │楊少安於⒏買賣移轉登│
│ │ │ │記予儲復旦，同意由新發公│
│ │ │ │司使用 │
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│⒋│五九五 │新發公司 │ │
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│⒌│五九五之二 │新發公司 │ │
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│⒍│五九五之十一│新發公司 │ │
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│⒎│五九五之二五│新發公司 │⒓⒛被徵收，⒍⒑撤銷│
│ │ │ │徵收、發還 │
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│⒏│五九六 │新發公司 │ │
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│⒐│五九七 │新發公司 │ │
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│⒑│五九七之三 │新發公司 │ │
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
│⒒│五九七之四 │新發公司 │ │
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
│⒓│五九七之六 │新發公司 │ │
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
│⒔│五九七之七 │新發公司 │ │
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
│⒕│六六三 │新發公司 │ │
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│⒖│六六八 │新發公司 │ │
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│⒗│五九七之一 │余為及張俊隆（持分：12/88 │張俊隆為前董事長張庚新之│
│ │ │）等五四人（詳如附註二） │子，已同意新發公司使用 │
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
│⒘│五九七之二 │余為及張俊隆（持分：44/264│同右 │
│ │ │）等五四人（詳同附註二） │ │
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│⒙│六六六 │余春松與新發公司（持分：28│ │
│ │ │/120）等三六人（詳如附註三│ │
│ │ │） │ │
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│⒚│五九八之十五│台灣省管理機關台灣省政府財│余招治承租，於七十九年一│
│ │ │政廳，代管機關基隆市政府 │月一日出具使用同意書，由│
│ │ │ │新發公司使用 │
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│⒛│六六七 │中華民國管理機關財政部國有│ │
│ │ │財產局 │ │
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││五九五之三 │張輝英、陸宏波、薛麗麗、王│ │
│ │ │致遠、徐毓麟、許樹生 │ │
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││五九五之二七│張輝英、陸宏波、薛麗麗、王│⒓⒛被徵收（595-9 地號│
│ │ │致遠、徐毓麟、許樹生 │），⒍⒑分割（ 595-9, │
│ │ │ │595-27地號）、撤銷徵收、│
│ │ │ │發還（595-27地號） │
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││五九五之二八│張輝英、陸宏波、薛麗麗、王│⒓⒛被徵收（595-22地號│
│ │ │致遠、徐毓麟、許樹生 │），⒍⒑分割（ 595-22,│
│ │ │ │595-28地號）、撤銷徵收、│
│ │ │ │發還（595-28地號） │
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││六七四之二 │張輝英、陸宏波、薛麗麗、王│⒓⒛被徵收（674-1 地號│
│ │ │致遠、徐毓麟、許樹生 │），⒍⒑分割（674-1,-2│
│ │ │ │-3,-4 地號）、撤銷徵收、│
│ │ │ │發還（674-2 地號） │
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
││五九五之十 │原為余金鳳所有，於⒐⒚死│已出售予台陽儲運股份有限│
│ │ │亡，由余添進在⒉⒍繼承 │公司，該公司同意使用 │
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││ │ │⑴同右 │
││五九五之三０│原為余金鳳所有，於⒐⒚死│⑵⒎⒏因595-10地號逕為│
│ │ │亡，由余添進在⒉⒈繼承，│ 分割而增加595-24地號 │
│ │ │⒋⒛買賣移轉登記予台陽公│⑶⒓⒛被徵收（595-24地│
│ │ │司 │ 號），⒍⒑分割（595-│
│ │ │ │ 24,595-30 地號）、撤銷│
│ │ │ │ 徵收、發還（595-30地號│
│ │ │ │ ） │
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││六七三之一 │原為余日川所有，於⒎買│⒓⒛被徵收，⒈⒔因分│
│ │ │賣移轉登記予新發公司 │割增加673-2 地號，⒐⒗│
│ │ │ │撤銷徵收、發還（673-1 地│
│ │ │ │號部分） │
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││六七二 │余炳雄、余隆泉 │ │
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
││六七二之一 │余炳雄、余隆泉 │⒓⒛被徵收，⒓⒛判決│
│ │ │ │移轉登記予余炳雄、余隆泉│
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
││五六四之十一│中華民國管理者台灣省公路局│ │
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││五九七之五 │張俊隆 │ │
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
││六七０ │新發公司 │ │
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
││六七三 │新發公司 │ │
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
││六九五之十五│新發公司 │ │
├─┼──────┼─────────────┼────────────┤
││六九五之十七│新發公司 │⒓⒛被徵收，⒍⒑撤銷│
│ │ │ │徵收、發還 │
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附註一：原為余福建、余讚賦、余三同、余川棋、余弘仁、余弘己所有，余川棋於 ⒍死亡，由余招治、余東洋、余善作、余永力、余永全、余永福、余永杰 、余日文在⒑⒉繼承；余讚賦於⒈⒏死亡，由余永清、余敬次、余永昆 在⒋繼承。
附註二：原為余水盛、余為、余春松、余米貴、余港、余欽銘、余天賜、余文貴、余 終賢、黃金燦、余淡煙、余國男、余永芳、余文華、余文芳、余文彩、余文 龍、余俊進、余清合、余吟、余茂盛、余茂永、余茂墻、陳正雄、陳正崇、 陳尾、陳源生、余嘉平、余嘉正、余嘉福、余嘉春、余嘉榮、余春來、余淑 女、余春長、余進義、余茂生、余豐雄、陳余月卿、余紀男、余清風、余日 川、林余月、吳汪敬、余信發、汪月梅、張俊隆（持分 12/88）所有。余港 於⒕⒋⒏死亡，由余隆泉、余炳雄、林陳阿琴在⒎⒈繼承。余永盛於⒍ ⒙死亡，由余文治、余武容、余坤山在⒏⒎繼承。余清風於⒑死亡， 由余佩琪、余佩璇、余曉佩、蔡美麗在⒍繼承。附註三：原為余春松、余為、余進源、余欽銘、余終賢、余隆泉、余炳雄、余淡煙、 余國男、余永芳、余文治、余隆泉、余隆泉、余炳雄、余有成、余進義、余 茂生、余豐雄、林陳美玲、張景輝、張景鐘、余紀男、余清風、余政春、余 鐘柳、余武容、余日川、林余月、吳汪敬、汪月梅、新發製鋼公司（持分： 28/120）所有。余清風於⒑死亡，由余佩琪、余佩璇、余曉佩、蔡美麗 在⒍繼承。余進源於⒌⒘死亡，由余新合、余信雄、余新華、余新地 在⒐⒎繼承。
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