臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第二九四號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 廖湖中
右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣台北地方法院八十七度訴字第一六九四號，中
華民國八十八年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七
年度偵字第八七七三號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同輸入禁藥，處有期徒刑壹月。
扣案含有西藥CAFFEINE、ACETAMINOPHEN、PHENTERMINE成分之膠囊藥品貳瓶（每瓶各叁拾顆），及未扣案含有西藥CAFFEINE、ACETAMINOPHEN、PHENTERMINE成分之膠囊藥品參瓶，均沒收。
事 實
一、甲○○前因違反公司法案件，於民國（下同）八十六年七月二十三日，經臺灣臺 北地方法院判處有期徒刑三月，緩刑三年，案經確定。甲○○罹患有肥胖、關節 炎、腦下垂體副腎功能衰退等宿疾，自七十七年間至八十七年間，多次在行政院 國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院、天主教耕莘醫院、及長庚紀念醫院 等醫院求診住院，並曾因腦下垂體腫瘤手術治療，均無顯著療效，久為疾病所苦 ，遂於八十六年七月間起，陸續前往大陸地區湖北省武當山道教協會診所求診， 其因長年看病服藥，明知大陸湖北省武當道教診所所給之藥物，其中名稱不詳、 外觀為黃黑色相間、印有「YONG」字樣之膠囊藥物，係含有西藥成分，未經主管 機關行政院衛生署核准輸入臺灣地區之藥品（該藥物經檢驗結果，檢出CAFFEINE 、ACETAMINOPHEN、PHENTERMINE，其中PHENTERMINE 成分屬安非他命類減肥藥， 經行政院衛生署公告為禁止使用之藥品，惟甲○○並無此部分之認識及犯罪故意 ，詳如後述），係藥事法第二十二條第二款前段所稱之禁藥，除部分由其自行攜 帶回台自行服用外，因往返取藥不便，遂與居住於大陸地區已成年之表弟（真實 姓名不詳）基於共同之犯意聯絡，推由其表弟至武當山道教協會診所取得該膠囊 藥品五瓶後，自大陸地區之廣州市以郵寄方式，於八十七年一月十七日寄至臺灣 地區與甲○○收受，以此方式共同未經核准擅自輸入該禁藥五瓶進入臺灣地區。 嗣經台北縣衛生局派員於八十七年一月二十三日下午三時二十分許前往台北縣新 店市○○路三十一號雅帆健康美容中心檢查時，取得該禁藥五瓶，經取樣送行政 院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後循線查獲，並經台北縣衛生局將其中之禁藥二瓶 （每瓶各三十顆）檢送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官扣案。二、案經臺北縣政府移送臺灣板橋地方法院檢察署後由臺灣高等法院檢察署令轉臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對本件查獲之前開五瓶藥品，係未經行政院衛生署核准，而由其 表弟自大陸地區郵寄至臺灣地區等事實，均坦承不諱，僅辯稱不知該藥物含有 PHENTERMINE 之安非他命類藥物成分等語。經查：
（一）被告除辯稱不知該藥物含有PHENTERMINE之 安非他命類藥物成分外，對前揭事 實業於台北縣衛生局調查時，及偵、審中坦承不諱。而被告因罹患肥胖、關節 炎、腦下垂體副腎功能衰退等宿疾，曾多次在行政院國軍退除役官兵輔導委員 會台北榮民總醫院、天主教耕莘醫院、及長庚紀念醫院等醫院求診住院、並手 術治療，均無顯著療效，再前往大陸地區湖北省武當山道教休會診所求診，並 經該診所給與藥物服用等情，亦有上開各醫院之病歷影本、病歷摘要、武當山 道教協會診所出具之證明書、武當道教診所中藥袋影本、及被告之照片二幀在 卷可稽。台北縣衛生局人員在雅帆健康中心取得之前開藥物五瓶，經取樣檢驗 結果，檢出CAFFEINE、ACETAMINOPHEN、PHENTERMINE等西藥成分，其中PHENT- RMINE 屬安非他命類減肥藥，行政院衛生署未曾核准輸入或製造，亦有台北縣 衛生局藥物檢查現場記錄表影本、及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十七年三 月十三日藥檢壹字第八七０一七二八號檢驗成績書影本足憑，並經證人即前往 稽查之台北縣政府衛生局人員林月煌、徐楹棟二人於偵、審中證述明確。台北 縣衛生局藥物檢查現場紀錄表雖將該藥品外觀記載為「暗紅、黃相間」（偵字 第六四六一號卷第十一頁），而扣案之藥品之實際外觀則為為黃黑相間色、印 有「YONG」字樣之膠囊藥物，並有前開檢驗成績書之記載及經原審勘驗屬實記 明筆錄可按，惟被告已坦承扣案藥品即係由其表弟自大陸地區郵寄之藥品，證 人徐楹棟亦證稱扣案藥品即係其查獲之藥品無訛（原審卷第四十三頁、四十五 頁），可見台北縣衛生局藥物檢查現場紀錄表關於該藥品外觀之記載係屬疏誤 ，惟此部分之錯誤尚與前開事實無礙。
（二）藥事法第二十二條規定所稱之禁藥，有兩種情形，一為經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二為未經核准 擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此 限。扣案藥品中檢出之PHENTERMINE 成分為安非他命類藥品，業經行政院衛生 署六十九年十二月八日衛署藥字第三０一一二四號公告為禁止使用藥品，故屬 藥事法第二十二條第一款之禁藥，有行政院衛生署九十一年六月十八日衛署藥 字第０九一００四一一五二號可憑（本院卷第二十九頁）。惟被告已堅決否認 知悉該藥物含有PHENTERMINE 安非他命類藥物成分，查扣案藥品之包裝及武當 道教診所中藥袋上並無該藥品含有PHENTERMINE 成分或係減肥藥之標示，武當 山道教協會診所出具之證明書亦記載：對被告施以八寶紫金錠及各種膠囊風濕 丸，具鎮痛作用，特別是黑黃色膠囊是患者新陳代謝失調較需要的藥物等情， 故被告是否明知該藥品含有PHENTERMINE成分，自有合理懷疑存在，應屬不能 證明被告有此部分之認識及犯罪故意。惟查輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地 區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四十條前段定有明文 ；前開藥品除含有PHENTERMINE成分不論外，確仍含有CAFFEINE、ACETAMINO- PHEN西藥成分，且係未經核准擅自自大陸地區輸入臺灣地區之藥品，就此部分 而言，依藥事法第二十二條第二款前段規定，仍屬禁藥無疑。被告明知該藥品 未經核准輸入，仍囑由其表弟以郵寄方式自大陸地區擅自輸入臺灣地區，且非 由被告以旅客或隨交通工具服務人員之身分自行攜帶進口，與藥事法第二十二 條第二款但書情形不符，其仍有輸入禁藥之犯行，自屬灼然。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。二、核被告所為，係犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪。其與姓名不詳之成年 表弟間有共同之犯罪意思聯絡，推由其表弟著手實施犯罪構成要件之行為，均屬 共同正犯。
三、原判決予以論科，固非無見，惟查：⑴本案不能證明被告另有連續多次輸入禁藥 及販賣禁藥等犯行（詳如後述），原判決認被告除前開犯行外，另有輸入及販賣 禁藥之犯行一併予以論罪，自嫌不當。⑵台北縣衛生局人員查獲之禁藥為五瓶， 僅其中兩瓶經移送檢察官扣案，原判決認台北縣衛生局查扣得禁藥兩瓶乙節，顯 然與卷內事證不符。⑶檢察官並未就被告轉讓禁藥部分起訴，而被告在偵查中雖 曾供稱有免費提供友人服用等語，然被告自大陸帶回或輸入之藥品不僅一種，台 北縣衛生局查獲者即有兩種，其中僅扣案之藥品有西藥成分屬於禁藥，而被告提 供友人服用者究竟係何種藥品不明，其是否有轉讓禁藥之犯行並非明確，況且被 告係因病自行服用而購入藥品，即使有事後轉讓之行為，亦應屬另行起意所為， 與經起訴部分之犯行即無裁判上一罪之關係可言，原判決竟一併對被告論以轉讓 禁藥罪，亦有就未受請求之事項予以裁判之違法。⑷藥事法第八十八條規定應沒 收之物品，係依法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，並不包括偽藥、禁藥本 身，原判決引藥事法第八十八條規定將扣案之藥品沒收，適用法則亦屬不當。被 告提起上訴，指摘原判決不當，尚非全無理由，且原判決既有可議，自屬無法維 持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。第查被告係因罹患肥胖、關節炎 、腦下垂體副腎功能衰退等宿疾，迭經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮 民總醫院、天主教耕莘醫院、及長庚紀念醫院等各大醫院診療，均無顯著療效， 久為疾病所苦，始前往大陸地區求診，且因往來取藥不便，故有要求其表弟代為 郵寄禁藥供自行服用之犯行，所為固非法之所許，衡情則顯有堪予憫恕之處，其 又因有違反公司法之刑案紀錄，不合緩刑要件，本院依其犯罪情狀，認即使處以 最低刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。爰審酌被告係因本身疾病 需要而輸入禁藥自行服用，輸入之數量非鉅，及被告之智識程度、犯罪後態度等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、扣案含有西藥CAFFEINE、ACETAMINOPHEN、PHENTERMINE成分之膠囊藥品二瓶（每 瓶各三十顆），係被告所有供犯罪所用之物，應法宣告沒收。至於台北縣政府查 獲之另三瓶藥品，與扣案之二瓶藥品含有相同之成分，亦係被告所有供犯罪所用 之物，雖未移送檢察官扣案，然不能證明已經滅失而不存在，爰一併宣告沒收。五、公訴意旨另以：被告明知其所販售之前開藥品，係未經主管機關核准使用之禁藥 ，竟仍基於概括之犯意，自民十六年七月間起，連續多次自大陸湖北省武當道教 診所購買輸入台灣地區，並在民生報上刊登「六百元一天減一公斤九一О三六九 九、九一六О四八六」以招徠顧客，於其所工作之台北縣新店市○○路三十一號雅帆健康美容中心，以每顆六百元至八百五十元不等價錢，販售與不特定之人等 情，因認被告涉有藥事法第八十二條第一項之罪嫌（起訴書並未記載藥事法第八 十三條）。查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接
證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無 從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九 八六號判例意旨）。
（二）輸入禁藥部分
本案扣案之藥品因含有PHENTERMINE 安非他命類藥品，固屬藥事法第二十二條 第一款之禁藥，惟被告並無此部分之認識及犯罪故意，已如前述。至於該藥品 因含有其他西藥成分，復未經核准進口，依藥事法第二十二條第二款前段規定 ，仍屬禁藥，然如係由旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，即不 在此限，亦為藥事法第二十二條第二款但書所明定。故被告雖曾自行攜帶該種 藥品進口，然既係以旅客身份攜帶自用藥品進口，又無任何證據證明其每次所 攜帶之數量是否已逾越行政機關所規定之數量，則依藥事法第二十二條第二款 但書規定，自不成立犯罪。又被告原先雖供稱曾由友人或表弟自大陸郵寄藥品 數次，然事後已否認其事，並供稱僅有託其表弟幫忙寄一次藥等語（上更一字 卷九十一年八月二十七日審判筆錄），而本案並無任何足以證明被告另有曾由 其表弟或友人郵寄前開藥品多次之確切證據存在，被告原先之供述即無任何補 強證據足以證明確與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一、二項規定 ，即不得作為不利於被告之犯罪證據。故本案尚屬不能證明被告另有輸入禁藥 之犯行。
（三）販賣禁藥部分
⑴被告雖坦承刊登減肥廣告，惟堅決否認有販賣扣案藥品犯行，辯稱廣告所賣係 減肥之電毯療程，扣案藥物係因罹患疾病前往大陸就醫帶回來自行使用，並無 販售他人，扣案藥品係衛生局前往查扣時未收妥而置於個人辦公室內，證人袁 玉軒並非雅凡美容健康中心之員工，僅係臨時代為幫忙等語。 ⑵按藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，固不以販入之後， 復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入，或將偽藥或 禁藥賣出，二者必有其一，犯罪始為成立（參見最高法院六十九年台上字第一 六七五號判例）。被告係因本身罹患疾病，前往大陸求醫，為自用之目的而取 得藥品，已如前述，此外並無任何證據證明被告係以營利之目的購入前開藥品 ，被告取得前開藥品時並不成立販賣禁藥罪，自不待言。 ⑶被告於八十六年十一月五日民生報上刊登「六百元一天減一公斤000000 0、0000000」之廣告，雖為有關減肥之廣告，然並無任何足以證明其 係販賣減肥藥品之文句，自不足僅憑該廣告作為罪證。另關於被告辯稱係出售 減肥之電毯療程乙節，核與證人姜麗玲、鍾鳳鳳證稱：曾打電話詢問，及在店 內做過電毯療程，沒有看過被告賣藥等語（上訴字卷第四十四頁）相符，被告 所辯尚非全然無據。
⑷行政院衛生署係依據被告刊登之廣告及減肥產品藥樣影本，認「雅筑坊健康中 心」涉嫌販售減肥膠囊，而函令台北縣衛生局前往查處，固有該署八十七年一 月十九日以衛署藥字第八七００六四九三號函影本可按，惟原審法院依據行政
院衛生署指示台北縣衛生局查處時所附之資料向該署索取具體檢舉資料結果， 據該署八十八年四月九日衛署藥字第八八０二０一一五號函覆略以：「二、來 函所附表七『檢出禁藥或未核准使用成分之減肥產品』，係依據本署藥物食品 檢驗局八十七年度市售藥品品質調查計畫『促進國人使用口服減肥產品之安全 性』之檢驗結果之一，藥品來源係為消費者提供或該局依據報刊小廣告，於護 膚坊之類的場所購得... 」等情（原審卷第七十六頁），此外並未能舉出有人 曾向被告購買含有安非他命成分之減肥藥而提出檢舉之具體資料以供查證，是 行政院衛生署指示台北縣政府衛生局前往查處所憑之依據僅屬於懷疑階段而已 。
⑸台北縣政府衛生局人員林月煌、徐楹棟前往查處時，被告不在現場，扣案藥品 係在被告辦公桌上查獲，現場僅有一位老先生（被告之父），未說藥物何人服 用，現場亦無價目表等情，業據證人林月煌、徐楹棟分別於偵查、原審、及本 院前審時供明（偵字第八七七三號卷第八頁反面、原審卷第四十三頁、上訴字 卷第八十三頁），依證人林月煌、徐楹棟所述查獲之情形及藥物檢查現場紀錄 表所載情形，顯然均不能證明被告有販賣禁藥之犯行。至於林月煌、徐楹棟二 人在偵查中證稱「陳列位置在她工作室，才認定她有販賣之嫌。」云云（偵字 第八七七二號卷第九頁），顯屬證人主觀上之推測意見，不得資為不利於被告 之論據。
⑹檢察官於八十七年九月三日前往該處搜索時，當場對被告偵訊時被告之應答情 形，不論依訊問筆錄所載（偵字第八七七三號第十七頁正、反面），或原審法 院勘驗該次偵訊時錄音帶之結果（原審卷第八十六頁），被告均未曾明確自白 有販賣扣案禁藥之犯行。另檢察官於八十七年九月二日，依前開民生報之廣告 電話：「00000000」聯繫佯稱欲購買減肥藥，其過程為「接電話之袁 小姐（即袁玉軒）稱可以吃中的一天一顆，一顆七百元，檢察官告知廣告上寫 六百元，袁小姐稱六百元是小的，中的七百元，吃過的人均表示有效，建議先 吃十顆，並約定下午三時取貨」，有公務電話記錄在卷（偵字第八七七三號卷 、第十二頁），然檢察官與袁玉軒在電話中並未表明究竟係何種藥物，且檢察 官並未按時前往取貨或立即前往執行搜索查證，該電話又係由案外人袁玉軒接 聽而非由被告接聽，袁玉軒亦非被告雇用之員工，另查證人袁玉軒於翌日偵訊 中則供稱：其所說一顆七百元者，主要是賣減肥霜，減肥藥是自己吃，其向檢 察官表示可以代定，並建議吃十顆看看，因其尚未找到賣藥之人，並未取得藥 物，只知賣藥之人叫「小芝」，好像已回緬甸等語（同上卷、第十六頁反面） ，又檢察官搜索時現場另有其他多種藥物，有搜索現場筆錄、照片可按（同上 卷第二十至二十一頁反面），故而上開公務電話記錄及證人袁玉軒之證言，並 無法證明袁玉軒在電話中向檢察官所稱之藥物即為扣案之前開藥品，亦無法資 為被告本身有販賣禁藥之證據。至於檢察官另查扣所謂標有「大」字之紅色蓋 空塑膠瓶三瓶，既為塑膠空瓶，究竟曾裝用何種物品完全無法知悉，尤與被告 有無販賣禁藥之待證事實無關。
⑺綜上所述，本案自屬不能證明被告有販賣禁藥之犯行。（四）本案不能證明被告有前述公訴意旨所指輸入及販賣禁藥之犯行，惟因公訴人認
與前開經判決有罪部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十二條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 雷 雯 華
法 官 宋 祺
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 慧 娟
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十二條第一項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新壹幣十五萬元以下罰金。