臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第178號
原 告 楊顏雪卿
楊禎候（即楊文井之承受訴訟人）
楊蕙菁（即楊文井之承受訴訟人）
楊芳源 （即楊文井之承受訴訟人）
楊鵬立（即楊文井之承受訴訟人）
前列五人共同
訴 訟 代理人 劉博文律師
複 代 理 人 林宜慶
被 告 應大慶
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國106年
3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就如附表所示不動產，由臺中市雅潭地政事務所於民國九十五年八月三十日以雅登資字第一一二九八○號收件並於民國九十五年九月五日登記之擔保債權總金額為最高限額新臺幣貳仟捌佰伍拾萬元、存續期間自民國八十八年七月十二日起至八十八年八月三十一日止、債務人為楊文井之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應 提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第168條、第175條第1項 、第176條分別定有明文。經查，原告楊文井於民國105年2 月19日具狀起訴後，業於同年月20日死亡，致本件訴訟程序 當然停止，而楊禎候、楊蕙菁、楊芳源、楊鵬立均為原告楊 文井之繼承人，並於105年9月26日共同具狀聲明承受本件訴 訟，而原告楊文井之妻即原告楊顏雪卿已向臺灣新北地方法 院聲明拋棄繼承，經該院家事庭以105年度司繼字第1387號 准予備查等情，有民事聲明承受訴訟狀、繼承系統表及戶籍 謄本影本及臺灣新北地方法院家事庭105年8月25日新北院霞 家科春字第005877號函在卷可按（見本院卷第111之1頁、第 122至127頁），於法核無不合，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：（一）如附表所示不動產（下稱系爭不動產）為 原告楊顏雪卿與楊文井所有，並於88年間設定登記擔保債權
總金額為最高限額新臺幣（下同）28,500,000元、存續期間 自88年7月12日起至88年8月31日止、權利人兼債權人為證人 即原告楊顏雪卿與楊文井之子媳范錦釧、債務人為楊文井之 抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣於95年間，楊文井因有意辦 理貸款，並考量其女婿即被告任職房屋仲介公司，人面較廣 ，遂委請被告代尋金主，並聽從被告之建議，將系爭抵押權 移轉登記予被告，待談妥借貸事宜後，再由被告將系爭抵押 權直接轉讓予金主，以供借款之擔保。詎系爭抵押權已於95 年9月5日以讓與為原因移轉登記於被告名下後，然被告代為 尋找金主之事，卻遲遲沒有下文，原告基於姻親間信任，未 多作質疑，然經數年後，原告發現系爭抵押權登記仍存在， 遂請友人向被告轉達請求塗銷系爭抵押權登記之意，被告竟 要求原告給予「權益」，原告請求友人勸說被告，處事應誠 信正直，凡事當以和為貴，然被告迄今未有任何善意回應。 （二）系爭抵押權所擔保債權並未發生，且近數月以來，原 告已無法聯絡被告，而系爭抵押權所擔保債權存否，除涉及 系爭不動產有無遭查封、拍賣之可能外，亦影響系爭不動產 之交易價格，致原告在私法上地位有受侵害之危險，此項危 險得以對於被告之確認判決除去之，是原告提起確認之訴， 應可認為有即受確認判決之法律上利益，為此訴請確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規 定請求被告應將系爭抵押權登記塗銷等語。並聲明：（一） 確認被告就如附表所示不動產，由臺中市雅潭地政事務所於 95年8月30日以雅登資字第112980號收件並於95年9月5日登 記之擔保債權總金額為最高限額28,500,000元、存續期間自 88年7月12日起至88年8月31日止、債務人為楊文井之抵押權 所擔保之債權不存在。（二）被告應將前項之抵押權登記塗 銷。
二、被告則以：（一）系爭抵押權所擔保債權係於89年9月7日發 生之借款債權，被告持有1張由楊文井於89年8月7日簽發本 票，面額為1,000,000元，可以證明楊文井有向被告借款。 （二）楊文井於95年9月5日向被告借款28,500,000元，被告 已陸續將借款交予楊文井，且楊文井因沒有給付利息，故先 後於90年5月13日及同年6月11日出具切結書向財政部臺北市 國稅局說明。（三）關於債權28,500,000元部分，如有清償 ，國稅局將追討所得稅，被告因擔心原告辦理塗銷後，將被 國稅局追討所得稅，故須確立債權28,500,000元等語資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247第1項前段定有明文 。而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高 法院42年臺上字第1031號民事判例意旨參照）。查原告主 張：如附表所示不動產（即系爭不動產）為原告楊顏雪卿 與楊文井所有，並於88年間設定登記擔保債權總金額為最 高限額28,500,000元、存續期間自88年7月12日起至88年8 月31日止、權利人兼債權人為范錦釧、債務人為楊文井之 抵押權（即系爭抵押權）。嗣於95年9月5日系爭抵押權以 讓與為原因移轉登記於被告名下等情，業據其提出與所述 相符之土地登記謄本、他項權利證明書、土地登記申請書 、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書等影本為 證（見本院卷第8至38頁、第66至78頁、第94至106頁）， 自堪信為真實。又原告主張系爭抵押權所擔保債權並未發 生等語，被告則辯稱系爭抵押權係用以擔保楊文井向其借 款之借款債權等情，足見兩造對於系爭抵押權所擔保之債 權存否已發生爭執，該法律關係之存否不明確，致原告在 私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告 之確認判決除去，是以，原告提起本件確認之訴，有即受 確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）原告主張：系爭抵押權所擔保債權並未發生等語，已為被 告所否認並以前詞置辯，經查：
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之 債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附 麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而 一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且 當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交 付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反 推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張 借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明， 仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度臺上字第 393號民事裁判意旨參照）。查原告主張系爭抵押權所擔 保債權並未發生，而被告予以否認並以前詞置辯，依前開 說明，應由被告就系爭抵押權所擔保債權已發生負舉證責 任。
2.次按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約 書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內 所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院90年度臺
抗字第302號民事裁判意旨參照）。查系爭抵押權屬最高 限額抵押權，並定有存續期間自88年7月12日起至88年8月 31日止等情已如前述，且觀諸卷附抵押權設定契約書及他 項權利移轉變更契約書影本之「申請登記以外之約定事項 」欄僅記載「實際借款金額，以楊文井簽發之支票或借據 為準。」等語，並未提及「約定擔保既已發生之債權」（ 見本院卷第67、78、94、106頁），揆諸前揭說明，足認 在系爭抵押權之存續期間內所發生之債權，始為系爭抵押 權之效力所及，而屬系爭抵押權所擔保債權。
3.證人范錦釧於105年8月31日本院言詞辯論期日具結證稱： 「（你是否於民國八十八年到九十二年期間跟你的公公婆 婆就他們的土地設定抵押權？）是的。（你們當初是怎麼 講設定抵押權的？）我只是依照我公公楊文井的要求將身 份證交給他，讓他去處理，我也不了解。（你與你公公及 婆婆在民國八十八年到九十二年有無任何債權的存在？） 沒有。（這個抵押權後來是否讓給應大慶？）是的。（為 何要讓給應大慶？）我是依照我公公的指示，將身份證交 給他，讓他去處理，詳情我不了解。」、「（提示原證3 抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書〈見本院卷 第94至103頁〉，其上記載實際借款金額以楊文井簽發之 支票或借據為準，楊文井曾否於權利存續期限88年7月12 日至88年8月31日，向你借款或簽發支票交給你？）沒有 。」等語（見本院卷第116頁背面至第117頁），足見楊文 井未曾在系爭抵押權之存續期間內，向證人范錦釧借款或 簽發支票交予證人范錦釧。
4.至被告辯稱：系爭抵押權所擔保債權係於89年9月7日發生 之借款債權等語，固提出本票為證。然依被告所提本票記 載：發票人為楊文井、發票日為89年8月7日、到期日為89 年9月7日、面額為1,000,000元、受款人為被告等情，有 本票影本在卷可稽（見本院卷第170頁），可見被告辯稱 前開借款債權及本票債權之發生日，均係在系爭抵押權之 存續期間之後，自非屬系爭抵押權所擔保債權。 5.觀諸被告所提90年5月13日切結書記載：「…二、本人應 大慶皆依稅法申報辦理，但其中序號六○一四號三筆及六 ○二四號三筆與楊文井（債務人）有借貸關係（虹井興業 股份有限公司、楊禎候、楊芳源、楊蕙菁、楊鵬立為抵押 物設定義務人）。三、茲因債務人楊文井（附退票紀錄書 ）受景氣影響生意失利，故本金及利息皆無清償，實無利 息所得。…。」等語，及90年6月11日切結書記載：「… 二、本人應大慶皆依稅法申報辦理，經稅局松山稽徵所通
知其中所得資料來源01242183尚未銷案，因與楊文井（債 務人）有借貸關係（虹井興業股份有限公司代表人：楊文 井，統一編號：12421836為為抵押物設定義務人）。三、 茲因債務人楊文井（附退票紀錄書）受景氣影響生意失利 ，故本金及利息皆無清償，實無利息所得。…。」等語（ 見本院卷第151至154頁），雖均提及被告與楊文井間具有 借貸關係，惟其上記載抵押權設定義務人為訴外人虹井興 業股份有限公司及原告楊文井之承受訴訟人楊禎候、楊芳 源、楊蕙菁、楊鵬立等人，並非系爭不動產之登記所有權 人原告楊顏雪卿與楊文井，則前開切結書所載借款是否屬 於系爭抵押權所擔保債權，容有疑義。況前開切結書並未 記載借款之發生時間，且前開切結書最後記載日期各為90 年5月13日、90年6月11日，均係在系爭抵押權之存續期間 之後，自難認前開切結書所載借款係在系爭抵押權之存續 期間內所發生之債權。
6.此外，被告就其所辯前情，並未提出其他證據以實其說， 自難信為真實。綜上，足認原告主張系爭抵押權所擔保債 權並未發生，應堪採信。從而，原告請求確認被告就系爭 抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。（三）又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。 再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿 ，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事 由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權 ，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在 ，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押 權設定登記（最高法院83年臺上字第1055號民事判例意旨 參照）。查原告為系爭不動產之所有權人，而系爭抵押權 所擔保之債權並未發生，揆諸前揭說明，系爭抵押權即歸 於消滅。從而，原告主張依民法第767條第1項中段規定， 請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。（四）綜上所述，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權 不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應 予准許。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
臺灣臺中地方法院民事第六庭
法 官 賴秀雯
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
書記官 林美萍
附表：
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│編號│ 地 號 │權利範圍│所有權人│抵押債務人│備註│
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│ 1 │臺中市○○區○○段000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之1號│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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│ 2 │臺中市○○區○○段000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之2號│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
├──┼─────────────┼────┼────┼─────┼──┤
│ 3 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之3號│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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│ 4 │臺中市○○區○○段000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之4號│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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│ 5 │臺中市○○區○○段000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之6號│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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│ 6 │臺中市○○區○○段000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之7號│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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│ 7 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之8號│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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│ 8 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊文井 │楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之11 │ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│ 9 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊文井 │楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之16 │ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│10 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之17 │ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│11 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之22 │ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│12 │臺中市○○區○○段000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之23 │ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│13 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之71 │ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│14 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之149│ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│15 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之152│ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│16 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之155│ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│17 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之192│ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│18 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之197│ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│19 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之254│ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│20 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之268│ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│21 │臺中市○○區○○段0000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之275│ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│22 │臺中市○○區○○段000號 │10分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段154之297│ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │
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│23 │臺中市○○區○○段0000號 │1分之1 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段155號) │ │ │ │ │
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│24 │臺中市○○區○○段0000號 │1分之1 │楊文井 │楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段155之2號│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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│25 │臺中市○○區○○段0000號 │1分之1 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段155之7號│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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│26 │臺中市○○區○○段0000號 │1分之1 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段155之8號│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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│27 │臺中市○○區○○段000號 │20分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段159號） │ │ │ │ │
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│28 │臺中市○○區○○段000號 │20分之4 │楊顏雪卿│楊文井 │ │
│ │（重測前為頭家厝段159之5號│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
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