臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第116號
上 訴 人 劉建宏
王良行
共 同
訴訟代理人 陳浩華律師
複 代理人 宋郁明
陳博芮
被 上訴人 葉琪媛
葉素妃
葉芳妤即葉素娟
兼 共 同
訴訟代理人 葉泰竹
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國103 年
11月26日本院豐原簡易庭101 年度豐簡字第364 號第一審簡易判
決提起上訴，本院於106 年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、上訴人起訴主張：
㈠緣坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地（下稱 71土地）為上訴人劉建宏所有；同段806-53地號土地（下稱 53土地）為上訴人王良行所有；同段806-14地號土地（下稱 14土地）則為邱淑媦（原審起訴後已將土地所有權移轉予受 原審告知訴訟人張淑芬），上開三筆土地目前進出之道路係 通過如臺中市東勢地政事務所102 年1 月29日土地複丈成果 圖（下稱附圖一）編號（A ）、（B ）、（C ）、（D ）、 （E ）、（H ）、（I ）、（J ）所示被上訴人葉泰竹所有 之同段593-228 地號、593-232 地號、593-227 地號、593 -229地號、同段593-230 地號土地（下稱228 、232 、227 、229 土地），及如附圖一編號（F ）、（G ）所示被上訴 人4 人所共有之同段818-59地號土地（下稱59土地，上開路 線連接如附圖一編號（K ）、（L ）、（M ）所示部分之道 路，下稱甲道路），被上訴人近日向上訴人表示，如讓其收 受法院之文件，其必將現有道路刨除，並種植樹木阻撓上訴 人通行，且被上訴人現已於上訴人所通行之道路上設立告示 ，將目前僅有之通路禁止上訴人通行，雖經多次協商，被上 訴人均拒絕上訴人通行，而上訴人所有之土地確屬袋地，均 需通行被上訴人之土地方能到達公路，如任其除去道路之路
面，上訴人將面臨無路可通行之窘境，為維上訴人之權益， 並免被上訴人任意禁止上訴人出入該現有道路而發生重大之 損害，上訴人爰依據民法第787 條之規定，提起本件確認之 訴。
㈡對被上訴人抗辯於原審所為之陳述：
⒈邱淑媦所有14土地後方為一山溝，並無可通行之道路，上訴 人所有之土地確為袋地無誤。
⒉訴外人朱傳裕所有之同段806-61地號土地與公路較為接近， 然倘上訴人通行朱傳裕之土地以達公路，勢必需重新開路而 使上訴人增加費用，況朱傳裕亦不同意從其土地開路至公路 ，上訴人長久以來均通行被上訴人之土地至公路，上訴人所 有土地之前手亦係通行被上訴人之土地至公路，且購買土地 時，本係因可通行被上訴人之土地至公路而購買，當時被上 訴人皆容許通行，卻於事後以自有土地為由拒絕上訴人之通 行。況所謂通行應選擇損害處所最少之方式為之，依一般通 念，如有既成之道路應通行既成之道路，否則另行開路將造 成利用人之成本加大，亦會造成其他鄰地之損害，而甲道路 係由公家機關支出舖設費用，益見被上訴人聲請行政機關舖 設道路時，有供不特定多數人使用之目的，是本件無論依照 損害最少之目的性考量、現狀使用考量，抑或被上訴人及利 用人之利害得失，均以使用被上訴人之土地通行為當。 ⒊倘上訴人所提通行甲道路之方案未被採納，而改用被上訴人 所提出通行如附圖一編號（M）、（O）、（P）、（Q）、（ R）、（S）、（T）、（U）、（V）、（W）所示部分土地之 方案（前述道路下稱乙道路），其僅2.5米路寬，通行此段 山路亦有危險，且按照邊界之地籍線走，會有髮夾彎之問題 。
㈢並聲明：⒈確認上訴人劉建宏、上訴人王良行、邱淑媦就被 上訴人葉泰竹所有之232土地如附圖一編號（B）所示部分， 面積441 平方公尺；227土地如附圖一編號（C）所示部分、 面積55平方公尺，如附圖一編號（D）所示部分、面積12平 方公尺；232 土地如附圖一編號（E）所示部分，面積116平 方公尺；被上訴人葉琪媛、葉素妃、葉芳妤、葉泰竹所有之 59土地如附圖一編號（F）所示部分、面積115 平方公尺， 如附圖一編號（G）所示部分、面積12平方公尺；被上訴人 葉竹泰所有之227 土地如附圖一所示編號（H）部分，面積 198平方公尺；228 土地如附圖一編號（I）所示部分，面積 248 平方公尺；229 土地如附圖一編號（J ）所示部分，面 積146 平方公尺；同段593-230 地號土地（下稱230 土地） 如附圖一編號（K ）所示部分，面積72平方公尺之土地，有
通行權存在。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、於本院補充陳述：
㈠原審判決未斟酌上訴人之土地如通行朱傳裕之土地即乙道路 到達南邊之通行方案，一則朱傳裕之土地坡度過陡，已有坡 度超過30度之情形，如通行朱傳裕之土地到達現有產業路， 該產業路之路寬不過1.5 米，路面狹小，顯非到達公路之適 宜之聯絡，本案仍以通行被上訴人之土地到達公路最為適合 ，一則坡度較緩，二則既有之路面路寬約3 米，較無通行安 全之顧慮，且長久以來上訴人皆通行被上訴人土地到達公路 ，被上訴人於本案確認通行權訴訟前皆無異議，確有通行習 慣之歷史，況本案上訴人之主張較適合通行動力車輛至公路 。觀之由上訴人所提出道路現況照片對照甲、乙道路圖，可 見經由朱傳裕土地之乙道路，其中其中照片編號⑴、⑵、⑶ 、⑹、⑺、⑻之道路路寬皆不足1.5米，照片⑷、⑸之路面 坡度應有30度之落差；反觀，經由被上訴人土地之甲道路， 無論路寬或坡度，皆較經由朱傳裕土地之道路為優。又經上 訴人攜帶水箱至乙道路現場實測，將水箱注水後並於水平位 置畫上記號，放置於坡度上所畫出來之直角三角形b 為2.3 公分，a 為3 公分，再以三角函數之cot θ=a/b( 計算（計 算式如下：3/2.3=1.304 ，1.304 之cot θ，角度約為37.4 75度），該地點道路角度約為37.5度，被上訴人聲稱乙道路 僅有11.2度，顯屬無稽之談。
㈡甲道路目前有台電施工道路標誌，可見直通山上有數根水泥 電桿，其中並有一個大型電筒，足認甲道路之前為多數登山 者所走道路，所以台電才會徵求該地區地主即被上訴人葉泰 竹父親及朱傳裕同意修建甲道路。然目前甲道路部分路段已 遭被上訴人葉泰竹毀壞，一旦山上電筒爆炸損壞，台電將無 法開車上山前往後方山上電網進行修護，且朱傳裕土地上小 徑道路入口也已被鐵鍊封鎖，無法通行，可知一旦甲道路電 網失效，同等於後方土地完全無法使用，經濟損失更高，反 觀上訴人通行甲道路，被上訴人並無其他損失。貳、被上訴部分：
一、被上訴人於原審答辯：
㈠被上訴人係於67年初因繼承取得土地，當時私設搬運道路僅 寬約1.4米至1.5米之間，至今道路位置已變更多次，於93年 間於同段593-235地號土地處，考量設置墓園之因素而截彎 取直，90年間變更為在朱傳裕相鄰之土地旁設置枕木步道， 並植無患子樹，91年間鄰近被上訴人農場廚房處，另闢3米 道路，以因應農場開發大型機具通行，並於93年在入口處設 置鐵鍊路障，99年底另置ㄇ字型路障，101年3月間因有申請
休閒農場之必要，將部分路段挖除水泥路面，恢復農地農用 並種植橄欖樹，所以現有道路已不完整，僅留有1.4米舊道 路作為步道，供遊客遊園時使用，上訴人主張甲道路均為既 成道路，實屬無理。被上訴人亦否認於自行私設之道路係政 府補助，被上訴人於自己土地所開發之道路均為自費，是被 上訴人自有權變更用途。又被上訴人葉泰竹之土地與朱傳裕 之土地相鄰，而朱傳裕之土地上原本雖有1.5米之搬運道， 嗣於90年時廢除改為枕木步道，故90年起至99年期間即朱傳 裕尚未開闢道路前，並無完善道路接連至被上訴人前述所私 設之舊有道路，自不可能有所謂長久通行甲道路之情事，且 上訴人係於100年間方購買土地，於同年5月間始陸續完成登 記，其等實不可能有何長久通行之狀況。被上訴人於93年起 於路口即設有鐵鍊路障，原有土地所有權人朱傳裕等均知悉 此事，唯獨上訴人視若無睹，硬闖被上訴人之土地，被上訴 人於第一次見面之第一時間已明示渠等不允許通行進入，僅 得步行進入，然渠等利用被上訴人營業期間開通路障之機會 藉機硬闖，被上訴人始設立ㄇ字型路障。
㈡被上訴人聲請設立之休閒農場，係位於同段593-231地號土 地、同段818地號土地與227土地內，業於102年4月23日通過 審核，准予籌設，其中露營設施、安全防護設施與門票收費 設施，需於准予籌設後6個月內設置，而配置圖並無道路設 置，因道路之設置必須申請容許使用，且需受休閒農場總面 積百分之10之限制，上訴人倘執意通行被上訴人之農場，即 超出上開規定限制。又被上訴人所有土地之現有巷道，除部 分移作農用外，亦有綠美化、特色房舍、廚房、景觀餐廳等 完善之農場規劃，且於餐廳前較寬路面則係用餐廣場，而圍 園路兩旁即為被上訴人葉泰竹所經營農場之主要營業場所， 如廚房餐廳（老爸倉庫）、體驗教室、網室設施等，倘農場 營業中卻有不相干車輛進出，遊客或工作人員安全如何保障 ？確實影響農場之營業。被上訴人葉泰竹已投資鉅資，如營 運受影響，利益損失動輒上千萬元（含設施營運成本及營利 ），與上訴人起訴之客觀利益僅30餘萬元相較，顯不符合最 少侵害之原則，若將被上訴人數十年來辛苦規劃之道路供通 行，則其現有土地必然增值不少，然上訴人押小錢興訟，如 能如願獲得勝訴，即可獲得重大利益，而完全忽視被上訴人 之損失。況上訴人之土地與被上訴人之土地並未相鄰，其捨 近求遠，執意通過被上訴人經營之農場，顯不合理，且上訴 人主張通行之甲道路方案，其範圍將切割被上訴人祖墳土地 即同段593-236地號土地，亦對被上訴人及被上訴人之先人 為極大之不敬。
㈢上訴人之土地已有聯外道路，上訴人土地之劉姓前手，與朱 傳裕之父執輩原本於其等土地上種植果樹，即共同通行朱傳 裕土地上之聯外道路至公路，僅因久未維護，造成雜草叢生 ，惟上訴人卻不願思索改善現況，卻執意通行被上訴人之農 場，並藉此利用被上訴人所設之3米寬道路，朱傳裕甚至以 枯枝掩飾道路出入口處，經鈞院原審法官到場勘驗時查明無 誤。又上訴人曾於101年3月間向鈞院聲請假處分，然經鈞院 以101年度裁全字第23號裁定認定其原本即有自己之聯外道 路可用而遭駁回。雖上訴人另主張該聯外道路路寬僅2.33米 ，不適宜通行，然其等土地上之園道僅2 米，卻覺無礙使用 ，其主張顯有矛盾，且不符合民法所袋地通行權之規定。依 照上訴人所提出之甲道路通行方案，其需被上訴人提供土地 之面積為1,584 平方公尺，加上原已提供作為東北巷產業道 路土地面積部分，即同段593-233地號土地744平方公尺、同 段593-226 地號土地約700 平方公尺，共約1,444 平方公尺 ，需通行被上訴人之土地達3,028 平方公尺，此遠超過上訴 人三人所有之土地面積，且若加上被上訴人自闢道路費用、 維護管理費用、及農場營業影響之損失，豈是上訴人所稱之 最便宜之方式？況上訴人既可通行乙道路，除其中通過227 土地係在被上訴人申請休閒農場之範圍內，其餘路段均在休 閒農場申請範圍外，故任何利用之人均通行無礙，且乙道路 通行路段亦為多人所有，而利用之人眾多，如需拓寬改善， 自應由利用之人共同負擔，如刻意通行被上訴人所設之休閒 農場範圍內之土地，該等費用均需由被上訴人負擔，亦不合 乎公平正義原則。
㈣邱淑媦所有之14土地、上訴人王良行所有之53土地及上訴人 劉建宏所有之71土地，原均屬訴外人劉耆進所有，其後將14 土地及53土地分別分割繼承予訴外人劉傳森及劉傳炎二人所 有，而53土地再分割出71土地，之後再分別登記給上訴人所 有，是上開土地原本即有農路可供通行，其本身既非袋地， 則上訴人事後繼受該等土地，亦需通行原來可供通行之道路 。
㈤上訴人若執意通過被上訴人之土地，被上訴人恐案件曠日廢 時，為使休閒農場儘快營業，願提供除甲、乙道路外之選擇 ，即提供227土地與同段809-12 地號、806-28地號土地，經 過朱傳裕所有之同段806-61地號土地之鄰界，再接227 土地 與同段593-230 地號土地上之道路，此條道路距離最短，依 一般通念，沿地界土地通行損害為最少，且對被上訴人而言 ，亦能避開主要營業場所，損害程度自屬最少。 ㈥並聲明：上訴人之訴駁回。
二、於本院補充陳述：
㈠被上訴人用來作鐵鏈門柱之立牌其上所寫內容係上訴人誤認 為台電施工道路標誌，此立牌原本位置應設於東北巷（現改 為688 巷）產業道路邊，因均屬被上訴人土地，故移至竹林 中作為入口鐵鏈門柱，立牌內容為東北巷產業道路改善工程 ，工程為柏油路面舖設，由當時台中縣政府發包，經費來源 是台電天輪電廠回饋金。上訴人所提供之照片應係上訴人自 家電表，和電筒（電容器）截然不同，其通常安裝負載三相 或動力電源的轉接處，然上訴人所使用者為普通電力。 ㈡被上訴人私設道路係為因應開發休閒農場所需，隨時申請變 更用途乃被上訴人之權利。上訴人雖主張摘星樓及相關設施 為公共工程，故被上訴人之道路乃通往摘星樓之道路而屬於 公共使用，然上訴人所提出者乃「台中縣農業文化園區計劃 」，無關乎道路使用，純粹為打造本里高接梨產業文化及相 關文化古蹟復建，以文化帶動產業，進而推動休閒觀光產業 ，增加農民收益，其中施設之穿霧步道長約1 公里，所經農 戶15戶，函蓋範圍約40公頃土地，設計之初衷係希望每戶果 園農場皆可達摘星樓，或是經由農路、搬運機道，無農路可 達即舖設枕木，被上訴人因無農路通達摘星樓，遂利用與朱 傳裕相鄰土地（現已移轉給訴外人張淑芬）舖設枕木步道， 然目前枕木幾已腐壞亦無法通行。
㈢證人朱傳裕於本院時證述關於其祖父、父親時代已通行甲道 路中即如附圖一編號（C ）、（D ）至（I ）所示部分並不 實在，因該路段直至60年初才開闢，且之前亦無搬運機，被 上訴人之農場於早期未開闢道路前，係僱用挑夫以徒步方式 搬運，直至60年初開闢為1.4 至1.5 米寬道路後，才可供拼 裝車載運至倉庫，且當時僅被上訴人才有車子，其他農民並 無此類農機。
參、原審經審理結果，認上訴人之請求為無理由，為上訴人敗訴 之判決。上訴人對於原審判決不服提起上訴，其上訴聲明為 ：一、原判決廢棄。二、確認上訴人劉建宏、王良行就被上 訴人葉泰竹所有之232 土地如附圖一編號（B ）所示部分， 面積441 平方公尺；227 土地如附圖一編號（C ）所示部分 、面積55平方公尺，如附圖一邊號（D ）所示部分、面積12 平方公尺；232 土地如附圖一編號（E ）所示部分，面積11 6 平方公尺；被上訴人葉琪媛、葉素妃、葉芳妤、葉泰竹所 有之59土地如附圖一編號（F ）所示部分、面積115 平方公 尺，如附圖一編號（G ）所示部分、面積12平方公尺；被上 訴人葉竹泰所有之227 土地如附圖一編號（H ）所示部分， 面積198 平方公尺；228 土地如附圖一編號（I ）所示部分
，面積248 平方公尺；229 土地如附圖一編號（J ）所示部 分，面積146 平方公尺：230 土地如附圖一編號（K ）所示 部分，面積72平方公尺之土地，有通行權存在。被上訴人則 聲明：駁回上訴。
肆、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上 字第1922號判例意旨參照）。本件上訴人主張其等所有土地 對被上訴人所有之土地即如附圖一編號（B）至（K）所示部 分通行權存在，惟為被上訴人所否認，則上訴人主張其等對 被上訴人上開等土地上有通行權之法律關係存在，即不明確 ，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得 以確認判決予以排除，上訴人此部分提起本件訴訟確認通行 權存在，應有確認利益，合先敘明。
二、查71土地為上訴人劉建宏所有；53土地為上訴人王良行所有 ；另同段806-49地號、806-61地號土地於101 年間均為朱傳 裕所有，而227 土地、228 土地、229 土地、230 土地、23 2 土地則均為被上訴人葉泰竹所有；59地號土地為被上訴人 4 人所共有，有土地登記謄本（見原審卷一第8-21頁）附卷 可參，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
三、上訴人主張其等所有之土地為袋地，甲道路屬於民法第787 條所規定連接公路損害最少之通行方式，惟遭被上訴人拒絕 通行，爰起訴請求確認就被上訴人之土地有通行權存在等語 ，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是以，本件應審究者 ，上訴人之土地依民法第787條規定請求確認對被上訴人之 前述土地有通行權存在，有無理由？
㈠對照地籍圖謄本（見原審卷一第109 頁）所示，53土地、71 土地依序由北而南相互接連，並未與公路相連。又依上開土 地登記謄本，可知上訴人劉建宏所有之71土地，乃分割自上 訴人王良行所有之段53土地；復參照上訴人所提出之臺中市 東勢地政事務所異動索引（見原審卷一第124-133 頁），該 2 筆土地係於100 年5 月6 日辦理分割登記，登記前均為訴 外人蔡紀松所有，而於同年6 月26日分別出賣予上訴人劉建 宏及王良行二人，另蔡紀松取得分割前之53土地，乃於100 年4 月12日因買賣而自訴外人劉傳炎登記取得所有權；另對 照被上訴人所提出之14土地、53土地之舊式土地登記謄本（ 見原審卷二第15-22 頁），該2 筆土地原均屬訴外人劉耆進
所有，其後因分割繼承而分別登記於劉傳森及劉傳炎名下， 足認劉傳炎因分割繼承取得53土地後，將該土地出售予蔡紀 松，蔡紀松再將53土地分割出71土地，再分別移轉予上訴人 王良行及劉建宏二人所有，是上訴人之土地無論分割或移轉 前後，均未能與公路聯絡。至上訴人土地北面之14土地，其 北方雖面臨暫邊為同段900-183 地號土地，惟該筆土地乃數 值化地籍圖管理系統所需暫編之地號，並未完成正式土地登 記，其產權依據國有財產法第19條規定，乃屬國有之土地， 此有臺中市東勢地政事務所103 年8 月25日中東地二字第10 30008038號函（見原審卷三第106 頁）附卷可參，可見上訴 人亦無從由14土地之北面出入公路。基此，上訴人之土地應 屬民法第787 條規定所稱之袋地無誤。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。其立法目的，乃 在充分發揮袋地之經濟效用，兼顧相鄰關係而令周圍地負容 忍通行之義務，以促進物盡其用之社會整體利益。若該土地 尚有適宜之通行道路以對外聯絡道路，即與袋地通行權之法 旨有違。上訴人所有之土地，北面除面臨14土地外，其以順 時鐘方向分別與同段806-64地號、806-58地號、806-34地號 、806-68地號、806-52地號、806-57地號、9002-77 地號土 地相鄰，有前述地籍圖謄本在卷可查，嗣經原審於101 年11 月14日到場履勘後，其勘驗結果為：兩造所有之土地之通行 現狀，由東崎路三段688 巷可連接227 土地及232 土地，而 經由被上訴人所有之土地（上設置有水泥路面寬約2.5 米至 4 米之間）可連接同段806-61地號土地，而被上訴人所開設 之道路前後均設置有路障，中間有一小段無路面，往上可接 朱傳裕所設置之水泥道路（約3 米寬），經過806-57地號（ 筆錄誤載為806-52地號）土地後，可達上訴人劉建宏所有之 71土地及上訴人王良行所有之53土地。在朱傳裕所有之同段 806-49地號及806-61地號土地交界處，原有設置寬約2 米之 水泥道路，往南通行至土地南端可接另一水泥道路（路寬約 2 至3 米），可連通至東崎路三段668 巷（中間經過227 土 地南端），但朱傳裕土地內之水泥道路因疏於管理，目前雜 草叢生，但仍可辦識道路位置，有原審勘驗筆錄（見原審卷 二第7-10頁）附卷可參。準此，依據上開勘驗結果及上訴人 土地所在位置整體觀之，上訴人之土地雖屬於袋地，然目前 可透過被上訴人及朱傳裕之土地連接至東崎路三段668巷以 對外聯絡公路，是被上訴人抗辯上訴人之土地已有乙道路可 聯絡至公路，尚非無據。
㈢經本院囑託臺中市東勢地政事務所測量前述透過被上訴人及 朱傳裕之土地連接至東崎路三段668 巷之乙道路，依其測量 結果即附圖一所示，可見自公路經由227土地、同段809-12 地號、809 地號、806-28地號、636-2 地號、806-27地號、 636 地號土地，接連朱傳裕所有之806-61地號、806-49地號 土地後，再通過同段同段806-57地號土地，即至上訴人劉建 宏所有之71土地，其位置即如附圖一編號A-W-V-U-T-S-R-Q- P-O-M 所示路段，而71土地上又分岔出二條路（面積共129 平方公尺），一條往東南至該筆土地中心位置，另一條往北 銜接上訴人王良行所有之53土地，乙道路上並分別鋪設有柏 油路及水泥路，足認乙道路屬於可供通行之柏油或水泥路面 ，且連接上訴人之土地至公路。
㈣嗣本院再囑託臺中市東勢地政事務所測量乙道路上重要轉折 處路寬之情形，依其103 年2 月26日複丈成果圖（下稱附圖 二）所示，可見乙道路大部分均有2 公尺寬，最寬部分尚有 至3.5 公尺，僅位於同段806-61地號土地靠北處路段，即接 近同段806-49地號土地之一小部分道路縮至1.6 公尺。再經 本院於104 年7 月1 日至現場勘驗並請上訴人指出其拍攝照 片中之道路位置，勘驗結果為：進入梨子園之路口有2 米9 ，上訴人指出照片8 之路寬為2 米、照片7 之路寬為1 米9 、照片6 之路寬為2 米、照片4 、5 之路寬為2 米等語，有 本院勘驗筆錄及現場照片1 份在卷可參（見本院卷一第88-9 7 頁），足見乙道路之一般寬度可供通行，雖其中一小部分 路寬減縮至1.6 公尺，然此並非不得加以拓寬改善，且部分 路段稍作擴充所增加成本及對該處土地所有權人之影響亦非 甚鉅，故乙道路確實足夠作為上訴人所有土地對外通行之聯 外道路。
㈤上訴人雖主張乙道路除寬度不足外，尚有坡度過陡無法駕駛 動力車輛載運水果之問題，並非適宜之聯外道路，且舉證人 即鄰地果農張世欣、證人朱傳裕之證述為證，證人張世欣於 本院時雖證述：我是同段806-5 地號土地之地主，在該地種 植梨子10年了，10年來要運送下山，都是走附圖中所示綠色 道路（指甲道路）所示位置走一半等語（見本院卷一第143 頁），及證人朱傳裕於本院時亦證述：我原本是同段806-6 1地號土地之地主，但現在已經賣掉土地了，我是通行如附 圖一編號A至I所示道路，到我上開土地耕種等語（見本院卷 二第70頁反面），其等均證述係通行甲道路等語，然細譯其 等所證述通行之詳細情形，證人張世欣於本院時明確證述： 我沒有走到附圖中橘色路線（指乙道路）那裡，如果甲道路 要整修，都有其他道路可以替代，橘色路線附近的地主就是
走那條路，他們也是種植水果，果農都是在比較陡的地方用 搬運機載運，載到平坦處再使用貨車載，因為路沒有那麼大 等語（見本院卷一第143頁反面至第144頁反面），證人朱傳 裕於本院時則證述：大概到60幾年間我開了一條新道路，就 是如附圖一編號P所示，用來開農機車搬運水果，後來就連 接如附圖一編號Q至W 所示部分（指乙道路，下簡稱乙道路） ，這條路與上方道路（指甲道路，下稱甲道路）都有走，但 是乙道路有棚架，如果車子比較高，就走甲道路；乙道路可 以行駛1.5噸貨車，但是沒有辦法開3.5噸貨車，早期甲道路 大卡車也沒有辦法上去，直到被上訴人葉竹泰蓋了文化館， 我的土地上蓋了摘星樓，才協議要拓寬，大概是921地震之 後1、2年的事情，才為了要讓水泥車上去而拓寬，從那時之 後才能行駛大卡車；除了我之外，之前同段806-52、806-5 3地號土地地主劉傳炎都有通行乙道路，並經過我同段806-6 1地號土地，我都有同意通行；921地震之後就走拓寬之甲道 路，只有有時候走乙道路，甲道路比較寬、坡度比較平緩， 也比較安全；附近農民先用農用拼裝車先將農產品載到倉庫 內包裝，再用小貨車載出去；乙道路到我同段806-61地號土 地中間倉庫之位置都可以通行1.5 噸貨車，但從該倉庫再往 上就太陡，不能再往上開，只能用農用拼裝車或機車等語（ 見本院卷二第70-71 、72頁），可見乙道路相較甲道路之坡 度確實較陡，然依種植果樹係先使用農用拼裝車載送水果至 倉庫，再由倉庫處駕駛貨車運送之使用情形，乙道路至同段 806-61 地號土地中間處之路段仍可行駛1.5噸之貨車，顯不 影響集合水果至倉庫後，才改使用貨車載送之運輸方式，且 迄今均有附近地主使用出入，實無從認定乙道路並非屬於適 宜之聯絡道路。
㈥被上訴人葉泰竹抗辯甲道路通行其經營之農場，並非損害最 少之通行方案，觀之其所提出申請籌設「擁葉生態休閒農場 」並獲准之臺中市政府農業局、臺中市政府函文及檢附資料 （見原審卷二第23-27 頁、第75-77 頁），可知被上訴人葉 泰竹以其所有之227 土地及同段597-231 、818 地號土地向 臺中市政府申請籌設農場，已於102 年4 月23日經核定同意 籌設，且依該核定後經營計劃書中基地現況示意圖，其中22 7 土地上規劃有簡易網室、溫室、生態體驗設施，均屬於農 場之重要設施，且被上訴人葉泰竹已依核定經營計畫書之內 容興建農場內之各項設施，亦有現況照片附卷可參（見本院 卷二紙袋內），倘依甲道路方案通行，該路段確實將227 土 地劃分為二，阻斷簡易網室、生態體驗設施與園區之連結， 嚴重妨害農場整體之經營及安全性，亦對被上訴人葉泰竹之
投資影響甚鉅。反觀乙道路通行之範圍，參酌上開等證人之 證述，乙道路附近地主均係以種植水果為業，且乙道路足供 一般種植水果者採集果實至倉庫後，改以貨車運送之使用方 式，亦據論斷如上，乙道路顯然係上訴人所有之土地通行周 圍地損害較小之聯外道路，是上訴人主張甲道路之通行方案 符合民法第787 條規定而屬損害最少之方式，難認可採。 ㈦上訴人另主張行經被上訴人土地之甲道路，係由公家機關支 出舖設費用，供不特定多數人使用之目的而設，且長久以來 供公眾通行等語，而證人張世欣、朱傳裕於本院時亦證述其 等係通行甲道路至公路等語，業如上述，然被上訴人葉泰竹 以其所有之227 土地及同段597-231 、818 地號土地向臺中 市政府申請籌設農場，已於102 年4 月23日經核定同意籌設 ，亦如前述，對照上開原審勘驗筆錄及附圖一，可知如附圖 一編號（E ）、（F ）所示部分，其上僅為泥土路，即係被 上訴人葉泰竹於101 年間因申請農場執照而將該路段之水泥 及柏油刨除所致，足見被上訴人土地內之道路確實係由被上 訴人自行修建改變；又上訴人雖提出電線杆照片以證明甲道 路上有台電施工道路標誌，可見台電係徵求該地區地主即被 上訴人葉泰竹父親及朱傳裕同意修建甲道路云云，惟因架設 電力之標示本與所在道路之鋪設無依存關係，且依上訴人所 提出之臺中市東勢區農會104 年10月21日東農授字第104200 0925號函（見本院卷一第153 頁反面），其上僅記載略以： 摘星樓及下方公共廁所之設施係本會於90年間之補助設施項 目，至連外道路及周邊道路，並非本會執行計畫之補助項目 等語，是被上訴人所有土地上之該道路是否由行政機關所鋪 設，並非無疑，則被上訴人主張其於自己土地上所設置之道 路，乃為自己通行而開設，並非為供公眾通行而開設，尚非 無據。縱使該道路有提供附近住民有順便利用該道路通行之 情形，亦僅因被上訴人通行權之反射作用所致，能否謂該道 路已成為公眾通行之既成道路，亦非無疑（最高法院69年度 台上字第400 號判決要旨參照），而上訴人對於被上訴人之 上開土地確實係供不特定多數人使用之目的而設，長久以來 已供公眾通行之事實，復未能舉其他證據以實其說，尚難認 該道路已屬於既成道路。況既成巷道之通行屬公用地役關係 之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃一公法關係 ，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得 向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公 用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行 之行為，或請求消極確認其本於公用地役關係之通行，倘兩 造就此有爭議，應另循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高
法院89年度台上字第2500號判決意旨參照），併予敘明。 ㈧至被上訴人所提出除甲、乙道路外之另一通行方案，即其同 意上訴人通行被上訴人葉泰竹之227 土地與同段809-12地號 、806-28地號土地鄰界，經過朱傳裕所有之同段806-61地號 土地後，再接229 土地、230 土地上之道路通行方案（即如 附圖三所示）部分，雖對於被上訴人葉泰竹所經營休閒農場 之影響最少，惟該路線之土地地處山區，並無天然形成之道 路，且經原審於102 年7 月10日至現場勘驗之結果，該處有 竹林及山凹洞，須架設橋樑始得通行，有原審勘驗筆錄（見 原審卷三第32-35 頁）在卷可稽，上訴人需重新闢設道路而 增加通行之成本，亦為上訴人所不願，且該道路位置因配合 地界而行，於228 土地與同段806-61地號土地交接處之路段 出現連續轉角及轉彎角度過大之情形，顯非妥適之通行方案 。
伍、綜上所述，上訴人依民法第787 條規定請求確認對被上訴人 之土地有通行權存在，並據被上訴人提出乙道路即如附圖一 編號W-V-U-T-S-R-Q-P-O-L-M 所示路段，與如附圖三所示通 行方案，因上訴人於原審起訴時僅請求對其所主張之被上訴 人所有土地之範圍確認其有通行權，有原審103 年7 月28日 、同年9 月22日言詞辯論筆錄在卷可查，是本件並非形成之 訴，而為確認之訴，本院自應受上訴人起訴範圍及上訴聲明 之拘束，且本院既已認定上訴人所主張通行被上訴人前述等 土地之甲道路方案並非損害最少之方式，即不符合民法第78 7 條規定之要件，自應對上訴人之請求予以駁回。原審因而 為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 江宗祐
法 官 李昇蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書記官 呂偵光