臺灣臺中地方法院民事判決 104年度家訴字第138號
原 告 蔡瑞乾
訴訟代理人 張皓帆律師
複 代理人 李佳珣律師
被 告 廖清文
訴訟代理人 洪鈺婷律師
葉柏岳律師
上列當事人間確認遺囑無效等事件，本院於民國106年3月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表一所示被繼承人廖貴玉遺產為兩造及訴外人廖清加公同共有。
被告應將如附表一所示之不動產所為「登記日期：民國104年4月23日、原因發生日期：民國104年3月19日、登記原因：遺囑繼承」登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。 理 由
甲、程序部分
壹、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之 規定。家事事件法第51條定有明文。次按訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第 255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告於民國104年7 月14日起訴時，主張被繼承人廖貴玉於103 年12月20日所為 代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑）侵害其特留分及依回復共有 物、不當得利請求權，聲明：㈠確認如附表一所示被繼承人 廖貴玉遺產為原告與被告公同共有。㈡被告應就如附表一所 示之不動產所為「登記日期：民國104年4月23日、原因發生 日期：民國104年3月19日、登記原因：遺囑繼承」等登記應 予塗銷。㈢被告應返還原告新台幣（下同）50萬元整，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。嗣後於105 年11月28日，變更主張依系爭代筆遺 囑無效、回復共有物而為上開聲明㈠、㈡，均涉被繼承人廖 貴玉所立系爭代筆遺囑之效力，核其二者基礎事實相同，復 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，應予准許 ，合先敘明。
貳、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上 字第1031號判例意旨參照）。原告主張系爭代筆遺囑無效， 被告持無效之系爭代筆遺囑辦理繼承登記被繼承人廖貴玉如 附表一所示遺產，係屬無效，為被告所否認，則系爭代筆遺 囑是否有效既有爭執，原告對於被繼承人廖貴玉所遺如附表 一所示遺產是否享有權利即不明確，原告在法律上之地位有 受侵害之危險，而此種不妥之狀態，得以對於被告之確認判 決除去，是以原告訴請確認如附表一所示被繼承人廖貴玉遺 產為原告與被告公同共有，自有受確認判決之法律上利益。叁、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2 項規 定於公同共有準用之。是公同共有人對於第三人為回復公同 共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而為之。原告 主張系爭代筆遺囑無效，請求被告塗銷如附表一所示不動產 之遺囑繼承登記，核原告請求係本於公同共有人資格對被告 為有關回復共有物之請求，且係為全體公同共有人之利益為 之，則原告單獨提起本件訴訟，其當事人適格尚無不合。乙、實體部分
壹、原告部分
一、原告起訴主張：
㈠被繼承人廖貴玉於民國104年3月19日死亡，無子嗣，第二順 位繼承人父親廖學思、母親廖賴婺分別於85年8 月24日、43 年12月12日死亡，故其繼承人即為配偶即原告及第三順位繼 承人即被告廖清文、訴外人廖清加（被繼承人廖貴玉其餘手 足廖清財、廖清立、廖玉葉已分別於86年7月20日、93年9月 28日、41年9 月15日死亡），應繼分原告為2分之1，被告廖 清文及訴外人廖清加各4分之1。詎料，被告竟私自持無效之 系爭代筆遺囑辦理繼承登記被繼承人廖貴玉如附表一所示遺 產，係屬無效，爰起訴確認如附表一所示被繼承人廖貴玉遺 產為原告與被告公同共有，被告並應就如附表一所示之不動 產所為「登記日期：民國104年4月23日、原因發生日期：民 國104年3月19日、登記原因：遺囑繼承」等登記應予塗銷。 ㈡原告與被繼承人廖貴玉於91年10月10日結婚，被繼承人廖貴 玉因罹患肝硬化，料想無法久活人世，遂於104 年3月5日將 所持有之股份盡數出售，希冀所得款項能照料原告日後生活 （原告23年8月1日出生，現年約81歲），被繼承人廖貴玉接 著於104年3月6日住院接受治療。嗣於104年 3月11日，由於
原告為高齡老翁，目不識丁，遂由被告陪同原告領取出售股 份所得款項2,020,671元，惟被告僅交付原告其中1,345,100 元，存入原告所有華南商業銀行帳戶內（帳號：0000000000 00）。後因被繼承人廖貴玉於104年3月19日死亡，被告又協 助原告將345,000 元提出予被告，作為被繼承人廖貴玉喪葬 費用，而實際上，被繼承人廖貴玉之喪葬費用支出僅約20萬 元。又由於原告為日常提領現金方便，於104年3月20日，被 告協助原告存入10萬元至原告台中縣外埔鄉農會帳戶內（帳 號：00000000000000）。於104 年4月8日，原告、被告、及 被繼承人廖貴玉之姪兒即訴外人廖建男，為被繼承人廖貴玉 之遺產分配事宜，於台中市外埔區大東里黃正忠里長之里民 辦公室內協議，由被告給付原欲返還原告之20萬元予訴外人 廖建男作為遺贈，約定訴外人廖建男應協力使其父即訴外人 廖清加拋棄對被繼承人廖貴玉遺產之繼承，已簽立協議書為 憑。詎料，正當原告欲與被告協議被繼承人廖貴玉之遺產分 配事宜之際，被告竟離去，消失無蹤，徒留在場錯愕之眾人 ，亦未返還扣除復給付之20萬元後之約50萬元。是綜上核算 ，被告應返還予原告之款項為520,571元【計算式：0000000 －0000000－000000－200000＋（345000－200000）＝ 520571）。被告無法律上原因而持有原告所有之金錢50萬餘 元，造成原告受有損害，爰依民法不當得利之規定，請求被 告返還。並依民事訴訟法第244第4項規定，表明全部請求之 最低金額50萬元先為請求。
二、對被告答辯之陳述：
㈠原告目不識丁、年衰老邁，已如前述，故關於股票資金運作 等均由被繼承人廖貴玉打理，而資金來源即係原告於98年4 月30日出售所有之臺中市○○鎮○○路000 號建物，售得價 金11,500元；於98年5 月14日出售所有之臺中市○○鎮○○ 段○○○○段00地號，售得價金120 萬元，均存入或由買方 匯入被繼承人廖貴玉之郵局太平分行帳戶內（帳號：000000 00000000）。則被繼承人廖貴玉之金融帳戶存款實係原告借 名暫存。實則，被繼承人廖貴玉之郵局資金來源實際上均為 原告所給予，故被繼承人廖貴玉所持有元大銀行操作股票之 資金來源均為原告。被繼承人廖貴玉於結婚時及結婚後除了 因原告出售不動產，買方所匯入之售得價金外，並無其他大 筆存款等財產，益證被繼承人廖貴玉之財產實係原告之借名 暫存財產甚明。
㈡被告稱有投資105 萬元之資金，自應由被告舉證。被告另辯 稱其之所以取得被繼承人廖貴玉之現金財產，係被繼承人廖 貴玉生前曾委託伊於其往生後，在年節幫被繼承人廖貴玉做
百日祭祀、對年祭拜、超渡及平日祭祀神主牌位等費用，惟 原告與被繼承人廖貴玉，在被繼承人廖貴玉生前為密切生活 之夫妻關係，就一般社會「出嫁從夫」之習慣，就上開祭祀 等事宜當無委由娘家被告之理，被告所辯除無實證外，亦與 一般經驗法則及習慣不符，當無足作為取得被繼承人廖貴玉 之現金財產存有法律原因之佐證。
三、爰聲明：㈠確認如附表一所示被繼承人廖貴玉遺產為原告與 被告公同共有。㈡被告應就如附表一所示之不動產所為「登 記日期：民國104年4月23日、原因發生日期：民國104年3月 19日、登記原因：遺囑繼承」等登記應予塗銷。㈢被告應返 還原告50萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。㈣原告願供擔保，請准宣 告假執行。
貳、被告則以：
一、被繼承人廖貴玉於103 年12月20日在郭代書事務所處書立系 爭代筆遺囑時，有口述遺囑能力，且系爭代筆遺囑由見證人 兼代筆人郭育綸於見證人高麗絹及陳明祝面前親筆完成，符 合代筆遺囑之要件而合法有效。
二、出售股票的錢為被告與被繼承人廖貴玉所有，被告有投資 105萬元，其餘部分為被繼承人廖貴玉所有，大約104萬元。 原告主張被繼承人廖貴玉購買股票的錢，是原告出售不動產 後將所得款項借名暫存於被繼承人廖貴玉名下，此一事實應 由原告負舉證責任，否則，被繼承人廖貴玉名下之股票原則 上應推定為被繼承人廖貴玉所有之財產。原告雖提出不動產 買賣契約書等資料，惟該等資料僅能證明原告本人有出售不 動產之事實，而無法證明被繼承人廖貴玉名下之存款係原告 借名暫存。被繼承人廖貴玉於104年3月間，慮及身體狀況不 佳，恐不久於人世，遂於104 年3月5日將其名下股票全數售 出，所得款項2,020,671元，扣除手續費2,895元、交易稅 6,087元後，餘額應為2,011,689元。因被繼承人廖貴玉與原 告並無子嗣，且原告年事已高，被繼承人廖貴玉擔憂其往生 後，無後代子孫可祭祀其牌位，被繼承人廖貴玉遂委託被告 於其往生之後，在年節幫被繼承人廖貴玉做百日祭祀、對年 祭拜、超渡以及平日祭祀牌位，遂於將股票出售所得2,011, 689元中之1,345,100元贈與原告，並存入原告名下華南商業 銀行帳號000000000000號帳戶內，另外664,720元則給付與 被告，做為委託被告祭祀被繼承人廖貴玉牌位之費用。原告 主張被告因被繼承人廖貴玉之給付而受有不當得利，原告應 就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。 惟原告僅泛稱「被告私自取走款項」，並無具體舉證說明，
故原告主張被告受有不當得利，洵屬無據。
三、爰聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免 為假執行。
叁、得心證之理由：
一、按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：㈠直系血親卑 親屬。㈡父母。㈢兄弟姊妹。㈣祖父母。同一順序之繼承人 有數人時，按人數平均繼承。民法第1138條、第1141條前段 分別定有明文。經查，原告主張被繼承人廖貴玉於104年3月 19日死亡，無子嗣，第二順位繼承人父親廖學思、母親廖賴 婺分別於85年8 月24日、43年12月12日死亡，故其繼承人即 為配偶即原告及第三順位繼承人即被告廖清文、訴外人廖清 加（被繼承人廖貴玉其餘手足廖清財、廖清立、廖玉葉已分 別於86年7 月20日、93年9月28日、41年9月15日死亡）等事 實，有戶籍謄本在卷可稽，堪認屬實。
二、如附表一所示不動產原為被繼承人廖貴玉所有，經被告執系 爭代筆遺囑，以遺囑繼承為登記原因（登記日期：104年4月 23 日、原因發生日期：104年3月19日、收件字號：104年普 登字第022410號），移轉登記為被告所有之事實，有臺中市 地籍異動索引、建物登記第三類謄本、土地登記第三類謄本 在卷可證，堪信為真實。原告主張被告持無效之系爭代筆遺 囑辦理繼承登記被繼承人廖貴玉如附表一所示遺產，係屬無 效，為被告所否認，並以前詞置辯。故兩造此部分所爭執在 於系爭代筆遺囑效力如何？茲審究判斷如下：
（一）按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人 口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經 遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證 人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印 代之，民法第1194條定有明文。又按民法第1194條所定之 見證人，除有同法第1198條所定之資格上限制外，似無專 業代書不得為之之規定，抑且見證人依其文義及上開法條 之立法意旨觀之，似以被繼承人為遺囑時，始終親自在場 與聞其事並得為證明及簽名於其上之人為已足（參最高法 院85年度台上字第1672號判決）。是以依民法第1194條之 文義及立法意旨，以遺囑人為遺囑時，始終親自在場與聞 其事並得為證明及簽名於其上之人為必要，如此方能確保 遺囑內容不違立遺囑人之真意。
（二）按依證人即系爭代筆遺囑代筆人郭育綸雖證稱：「（是否 認識兩造？）均認識，是證人高麗絹先認識被繼承人廖貴 玉，我是證人高麗絹的姪子，我跟兩造是住在同一里，是 鄰居。後來因為被繼承人廖貴玉要寫遺囑，所以到我事務
所來要我代筆遺囑，是廖貴玉本人親自到我事務所，時間 立遺囑的那天。（當天有何人在場？）被繼承人廖貴玉有 跟我預約時間並且要我去先調閱土地謄本等相關資料，時 間到就到我事務所，當天在場的人有陳明祝、高麗絹、被 告也在場，我只記得是上午到我的事務所，當天被繼承人 廖貴玉跟我說不動產部分要給被告，但是有附帶條件房子 要讓被繼承人的先生住到終老，其他現金的部分，都是給 配偶，並且有指定遺囑執行人。（處理代筆遺囑後，如何 處理？）我現場有朗讀遺囑給被繼承人廖貴玉知悉，並且 讓在場的見證人簽名，之後讓她們把遺囑帶回家。後來被 繼承人廖貴玉過世後，被告就拿遺囑到我的事務所來說要 執行遺囑的內容，因為送件的時候，因為遺囑有指定遺囑 執行人，案件是我幫忙整理的，但是遺囑執行人去送件的 。（被繼承人廖貴玉當天在口述的時候，意識、行動是否 清楚？）十分清楚。」等語在卷（見本院105年5月6日言 詞辯論筆錄）。
（三）惟證人即系爭代筆遺囑見證人高麗絹證稱：「（提示代筆 遺囑，有無看過此份遺囑？為何上面有妳簽名？）我沒有 看過。上面的簽名是我親簽的。（為何當初為親簽？）我 認識被繼承人廖貴玉，當時是因為廖貴玉拜託我簽的，我 也不知道她們的事情，但是我們是朋友，廖貴玉在證人郭 育綸的事務所拜託的，證人郭育綸是我的姪子。（當初 本件代筆遺囑在代書事務所處理的時候你有沒有在現場？ ）我有在現場。當時被繼承人廖貴玉在那邊，當時證人陳 明祝也在現場，是廖貴玉拜託我們簽名的。（是否知悉簽 名的意思為何？）我是國小畢業，我也認識字，但是我不 知道簽這個名有什麼重要的。我忘記當時廖貴玉怎麼拜託 我的。我也不知道當初簽名的意義。（在本件製作代筆遺 囑的時候，妳是否有在現場？）製作代筆遺囑的時候，我 沒有在現場。（是否知道被繼承人廖貴玉到證人郭育綸的 事務所是要做遺囑嗎？）我不清楚。（證人郭育綸在製作 代筆遺囑的時候，妳是否知悉？）我不知道證人郭育綸在 製作代筆遺囑，但是我在事務所裡面。」等語在卷（詳見 上開筆錄）
（四）證人即系爭代筆遺囑見證人陳明祝證稱：「（被繼承人廖 貴玉當時有立遺囑，是否知道？）我不知道。（提示代筆 遺囑，有沒有看過？）我沒有看過。（為何代筆遺囑上面 有妳的簽名跟蓋印？）這是我的簽名沒有錯，當時是被繼 承人廖貴玉到我兒子的事務所，我也住在裡面。我當時我 也坐在那裡，是證人郭育綸在處理廖貴玉代筆遺囑的事情
。當時是廖貴玉拜託我簽名的，但是內容我都沒有看過， 而且我不是很認識字，我國小畢業，我雖然在那邊，但是 我不是很瞭解整件事情。（廖貴玉在證人郭育綸證人的事 務所的時候精神狀況如何？）精神狀況很好，還可以自己 騎機車。（廖貴玉跟證人郭育綸在製作代筆遺囑的時候， 妳在旁邊有沒有知道她們做什麼？）我雖然在旁邊，但是 我不知道他們在做什麼。（是否知道證人郭育綸跟廖貴玉 在做什麼？）我完全不知道證人郭育綸跟廖貴玉在做什麼 。」等語在卷（詳見上開筆錄）
（五）綜上開證人之筆錄可知，系爭代筆遺囑之見證人高麗絹於 系爭代筆遺囑製作時，並未在場見聞，而見證人陳明祝雖 在場，卻完全不知道證人郭育綸與被繼承人廖貴玉當時在 做什麼，其等自無從知悉且確認被繼承人廖貴玉口述意旨 與代筆人所筆記之內容相符合，核與代筆遺囑之法定要件 即屬有間，揆諸前揭說明，系爭代筆遺囑應屬無效，即不 生遺囑之效力，被告上開所為移轉登記，即失所據。從而 ，原告訴請確認被繼承人廖貴玉所遺如附表一所示之不動 產為兩造及訴外人廖清加公同共有，並本於公同共有關係 人間所有物返還請求權，請求被告塗銷如附表一所示之不 動產之繼承登記，以回復公同共有之狀態，即於法有據， 應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。
三、另原告主張被繼承人廖貴玉之金融帳戶存款係其借名暫存， 為被告所否認，辯稱出售股票的錢為伊與被繼承人廖貴玉所 有，伊有投資105萬元，伊僅拿50萬元回來、係受託祭祀被 繼承人廖貴玉之費用等語。故兩造此部分爭執，首先應審究 者為被繼承人廖貴玉帳戶內之資金來源為何？茲詳述如下：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照 ）。
（二）原告就其上開主張，業據提出不動產買賣契約書、土地所 有權狀、台中銀行國內匯款申請書回條為證，經與中華郵 政股份有限公司臺中郵局105年12月7日中管字第10518030 76號函所附被繼承人廖貴玉太平郵局帳戶交易清單相互參 照以觀，可認原告出售土地所得價金120萬元確實於98年7 月2日匯入被繼承人廖貴玉上開郵局帳戶之事實，原告稱 於上開時點匯入被繼承人廖貴玉之郵局帳戶120萬一情，
堪認屬實，且由上開廖貴玉之郵局帳戶交易清單與元大商 業銀行股份有限公司沙鹿分行105年12月7日元沙字第1050 001096號函所附被繼承人廖貴玉帳戶交易明細參互勾稽以 觀，被繼承人廖貴玉元大股票扣款帳戶之資金的確大多來 自其上開郵局帳戶，並有於98年9月7日自上開郵局帳戶匯 入50萬元、於98年10月2日自上開郵局帳戶匯入50萬元、 於99年1月6日自上開郵局帳戶匯入10萬元、於99年3月26 日自上開郵局帳戶匯入65萬元、於99年4月19日匯入22萬 元、於100年10月25日自上開郵局帳戶匯入2萬元（以上計 即199萬元）之事實，惟依上開郵局帳戶交易明細所示， 原告僅上開120萬元之價款及於100年4月14日匯入5萬元入 被繼承人廖貴玉之帳戶內，總計共125萬元，而被繼承人 廖貴玉該帳戶內除原告上開125萬元外，尚有被繼承人廖 貴玉每個月3,000元之身障補助及被繼承人廖貴玉以本人 名義跨行匯入之金額，如於99年1月21日匯入1,235,043元 ，於100年5月6日匯入33萬元等收入，被繼承人廖貴玉以 本人名義所匯入之上開金額來源為何？即有疑義，尚難以 確定被繼承人廖貴玉元大股票扣款帳戶之資金全部來源為 原告，亦與原告庭訊所主張被繼承人廖貴玉於結婚時及結 婚後除了因原告出售不動產，買方所匯入之售得價金外， 並無其他大筆存款等財產之內容迴異，且上開郵局款項又 因前開多筆進出混同，難以析分何筆款項係用以轉入股票 扣款帳戶，況原告將其資金存入被繼承人廖貴玉帳戶內， 渠等之間法律關係為何？原告對渠所主張之「借名」一節 ，自應由主張有利於己之原告，就其原因負舉證責任，惟 原告未提出有利之證據，是原告所稱被繼承人廖貴玉股票 扣款帳戶資金全為其所有，為其所暫存，既與前開被繼承 人廖貴玉函查系爭帳戶交易明細有異，原告前開主張，即 不足信。原告主張被告無法律上原因持有其所有金錢，因 而依民法第179條之規定，請求被告返還50萬元，為無理 由，應予駁回。
四、末按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，查原告請 求「確認如附表一所示被繼承人廖貴玉遺產為兩造及訴外人 廖清加公同共有」，屬確認訴訟，本無假執行之必要；至原 告請求塗銷遺囑繼承登記一項，核其性質屬命意思表示之請 求，依強制執行法第130條第1項規定，命債務人為一定之意 思表示之判決確定或與其他與確定判決有同一效力之執行名 義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示， 故待判決確定時，即視為被告已為意思表示。如予宣告假執 行，將使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故
此種命債務人為意思表示之判決，性質上亦不適於假執行。 又本件原告受敗訴判決部分，其假執行之聲請，亦失所附麗 。從而，原告假執行之聲請，於法均有未合，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。肆、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第79 條。
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
家事法庭 法 官 顏淑惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 14 日
書記官 顏督訓
附表一
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│編號│ 遺 產 項 目 │
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│ 1 │臺中市○○區○○段000000000號土地、面積163.80平方公尺 │
│ │、權利範圍：10000分之175 │
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│ 2 │臺中市○○區○○段000000000號土地、面積897.28平方公尺 │
│ │、權利範圍：10000分之311 │
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│ 3 │臺中市○○區○○段00000000○號即門牌臺中市外埔區甲東路│
│ │36巷51弄73號六樓房屋、面積86.73 平方公尺、權利範圍：全│
│ │部 │
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