臺灣臺中地方法院民事判決 104年度國字第21號
原 告 海芙蓉飲食店
法定代理人 楊書銘
原 告 曾坤炳
上二人共同
訴訟代理人
兼 參加 人 莫錫麟
被 告 台中市政府都市發展局
法定代理人 王俊傑
訴訟代理人 吳昌澍
林嘉盛
汪永興
上列當事人間請求國家賠償事件，於民國106 年3 月2 日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協 議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義 。賠償義務機關拒絕賠償或自請求之日起逾30日不開始協議 ，或自開始協議之日起於60日協議不成立時，請求權人得提 起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項 分別定有明文。原告於104 年8 月3 日以書面向被告請求國 家賠償，經被告以其曾於102 年8 月28日拒絕原告所為國家 賠償之請求，而於104 年9 月16日以中市都秘字第10401552 54號函檢還原告國家賠償申請書，有臺中市政府都市發展局 拒絕賠償理由書附卷可參（見卷第3 頁至第8 頁），是原告 提起本件訴訟前，已踐行書面請求程序，先予敘明。㈡、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。查本件參加人莫錫麟主張原告海芙蓉飲食店及曾 坤炳同意將台灣地方法院104年度國字第21號所請求之國家 賠償內容權利之二分之一轉讓與參加人，兩者間有債權之讓 與關係，是原告與參加人間係有一致之利害關係，參加人為 輔助原告訴訟，而聲請參加訴訟，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、原告海芙蓉飲食店係承租臺中市○區○○街00號建物之1至2 樓（下稱系爭建物）經營飲食店，被告於民國100年3月24日 執行建築物公共安全檢查時，認系爭建物有⑴內部裝修材料 不符、⑵直通樓梯材料不符、⑶安全梯材料不符（未設置安 全梯）等違反建築法第77條第1 項規定之缺失，依同法第91 條第1 項第2 款及裁罰基準第2 點規定，先以台中市政府10 0 年4 月12日府授都管字第1000062290號行政裁處書裁罰處 新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，且建築物應於100 年4 月2 日 前恢復原狀或補辦手續（受處分人記載曾坤炳＜海芙蓉飲食 店＞，下稱第一次處分）。被告於100 年4 月28日複查時， 以原告仍未改善上開缺失，再以台中市政府100 年6 月14日 府授都管字第1000100969號行政裁處書裁罰6 萬元，且建築 物應立即停止使用並恢復原狀（受處分人記載曾坤炳即海芙 蓉飲食店，下稱第二次處分）。其間被告於100 年5 月31日 、100 年6 月11日分別又至系爭建物進行稽查，認原告海芙 蓉飲食店仍繼續營業，且違反建築法第77條第1 項規定，復 經勒令停止使用而不從情事，而於100 年7 月11日就系爭建 物強制執行斷水斷電。嗣原告曾坤炳於101 年8 月31日提出 異議，經被告審核後以原處分對象有誤為由，於101 年10月 3 日將受處分人更正為「海芙蓉飲食店、代表人（管理人） 曾坤炳」，分別以中市都管字第1010139068號（下稱更一次 處分）、1010139070號（下稱更二次處分）行政裁處書撤銷 第一次處分及第二次處分，並各裁處6 萬元罰鍰，其中更二 次處分更命令建築物應立即停止使用，並恢復原狀，原告對 更一次、更二次行政處分不服提起訴願，經台中市政府以10 1 年12月20日府授法訴字第1010196220號訴願決定書，撤銷 更一次處分，並駁回其餘訴願，原告不服訴願決定而提起行 政訴訟，經台中高等行政法院認第一次處分因對象有誤及嗣 後已被撤銷，對原告不生效力，被告於100 年4 月28日複查 時，認原告未改善缺失，而對原告連續處罰，認事用法有誤 ，而以102 年度訴字第88號判決撤銷更二次處分、第二次處 分及台中市政府之訴願決定。
㈡、被告雖於100 年7 月11日就系爭建物強制執行斷水斷電，然 上開台中市政府之訴願決定第二次處分、更二次處分嗣後均 已經台中高等行政法院撤銷確定，被告依據第二次處分、更 二次處分所為斷水斷電之處分，侵害原告之權利，致使原告 海芙蓉飲食店受有營業損失、員工薪資之損害150 萬元及原 告曾坤炳房租、設備裝璜之損害170 萬元，為此本於國家賠 償法及民法第184 條規定提起本訴。
㈢、並聲明：被告應給付原告海芙蓉飲食店150 萬元、原告曾坤
炳170 萬元，即均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。
三、被告則以：
100 年3 月24日、4 月28日、5 月31日、6 月11日、7 月9 日對海芙蓉實施聯合稽查，總共處分8 次，包含行政處分的 撤銷，另為適法處分，原告之行政訴訟都係於101 年提出， 當時的處分書是有效的，且實施斷水斷電時，原告並沒有主 張異議，行政裁處書被撤銷均係101 年，事實並沒有錯誤， 僅係對象合夥、獨資產生的問題，原告曾坤炳在100 年6 月 13日退出合夥組織，故7 月11日強制執行係楊書銘，再者， 斷水斷電處分的內容只是針對營業場所的電錶、水錶拆除， 並無實質進到營業場所裡面實施所謂的封閉或拆除。又100 年7 月11日臺中市政府對系爭建築物實施斷水斷電係為了確 保爾後的行政目的能夠實現，蓋系爭建築物已經多次違法使 用，可能會引起公安問題，始為斷水斷電的實施。況原告之 代表人多次更動，處分機關無法查證，才有因處分之對象錯 誤而被撤銷，但是基本違規之事實都係不變的。且執行斷水 斷電時所為之原處分當時並無被撤銷，故執行斷水斷電係合 法等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、法院之判斷：
原告海芙蓉飲食店主張承租系爭建物經營飲食店，被告於10 0 年3 月24日執行建築物公共安全檢查時，認系爭建物有⑴ 內部裝修材料不符、⑵直通樓梯材料不符、⑶安全梯材料不 符（未設置安全梯）等違反建築法缺失，而以第一次處分裁 罰處6 萬元，並命應於100 年4 月2 日前恢復原狀或補辦手 續；嗣於100 年4 月28日複查時，以原告仍未改善上開缺失 ，再以第二次處分裁罰6 萬元，命應立即停止使用建築物並 恢復原狀；其間被告於100 年5 月31日、100 年6 月11日分 別又至系爭建物進行稽查，認原告海芙蓉飲食店仍繼續營業 ，且違反建築法第77條第1 項規定，復經勒令停止使用而不 從情事，而於100 年7 月11日就系爭建物執行斷水斷電。嗣 原告曾坤炳提出異議，被告以原處分對象有誤為由，於101 年10月3 日將受處分人更正為「海芙蓉飲食店、代表人（管 理人）曾坤炳」，分別以更一次處分、更二次處分撤銷第一 次處分及第二次處分，並各裁處6 萬元，其中更二次處分更 命令建築物應立即停止使用，並恢復原狀，原告對更一次、 更二次行政處分不服提起訴願，經台中市政府訴願決定撤銷 更一次處分，並駁回其餘訴願，原告不服訴願決定而提起行 政訴訟，經台中高等行政法院認第一次處分因對象有誤及嗣 後已被撤銷，對原告不生效力，被告於100 年4 月28日複查
時，認原告未改善缺失，而對原告連續處罰，認事用法有誤 ，而以102 年度訴字第88號判決撤銷更二次處分、第二次處 分及台中市政府之訴願決定，經向被告提起國家賠償請求遭 拒等事實，業據提出臺中市政府都市發展局拒絕賠償理由書 、臺中高等行政法院102年度訴字第88號判決書等件為證， 且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有 爭執者，為被告對原告海芙蓉飲食店作出第一次、第二次行 政處分後，所為斷水、斷電處分，嗣後因第一次、更一次、 第二次、更二次行政處分均經撤銷，是否構成國家賠償法第 2條第2項前段之賠償要件。
㈠、按國家依國家賠償法第2 條第2 項前段規定所負損害賠償責 任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特 定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之 侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。又 行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行 為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處 分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台 上字第556 號判決參照）。又因故意或過失不法侵害他人之 權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明 文。所謂過失，不僅指雖非故意，但按其情節應注意、能注 意，而不注意之情形，即對於侵權行為之事實，雖預見其能 發生而確信其不發生之情形，亦包括在內（最高法院93年度 台上字第2180號判決參照）。
㈡、經查，被告於100年3月24日執行建築物公共安全檢查時，查 獲系爭建物1至2樓有內部裝修材料不符（建築物為木構造） 、直通樓梯材料不符、安全梯材料不符（未設置安全梯）等 違規情事，經被告認定原告業已違反建築法第77條第1項規 定，此有台中市建築物公共安全之構造及設備檢查紀錄表可 佐（參見臺中高等行政法院102年度訴字第88號卷第42頁） ，被告依同法第91條第I項第2款及臺中市建築案件裁行政裁 罰基準第2點規定，對原告海芙蓉飲食店為第一次處分，且 命建築物應於100年4月20日前恢復原狀或補辦手續（參見同 上卷第45頁）；被告復於100年4月28日前往複查，發現原告 海芙蓉飲食店仍未改善上開缺失，認原告海芙蓉飲食店違反 建築法第77條第1項，依同法第91條第1項第2款及裁罰基準 第2點規定，為第二次處分，且命建築物應立即停止使用並 恢復原狀。其間被告於100年5月31日、100年6月11日分別又 至系爭建物進行稽查，認原告海芙蓉飲食店仍繼續營業，且 違反建築法第77條第1項規定，復經勒令停止使用而不從情
事，而於100年7月11日就系爭建物執行斷水斷電，此為兩造 不爭執之事實。而依建築法第91條第1項第2款規定：「有左 列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施 之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或 補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續 處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉 或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：二、未依 第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全 者」。依上開條文觀之，建築物經稽查發現有同法第77條第 1項情形而予處以罰緩並限期改善或補辦手續後，如再次稽 查發現仍未改善或補辦手續而繼續使用，除得連續處罰並限 期停止其使用，於必要時，可作出停止供水供電、封閉或命 其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除之行政處分，並 非於第2次處罰後仍未改善始得為停止供水供電之處分。本 件被告於100年4月12日、100年4月28日前往稽查時，發現系 爭建物有違反建築法第77條第1項情事，並分別作出第一次 、第二次處分，嗣再於100年5月31日、100年6月11日分別又 至系爭建物進行稽查，發現原告海芙蓉飲食店仍未改善，依 上開建築法第91條第1項第2款規定，被告自得對原告海芙蓉 飲食店作出停止供水供電之行政處分，被告依據當時有效之 第一次、第二次行政處分，所為停止供水供電之行政處分難 謂不法。
㈢、次查，嗣後被告因原告海芙蓉飲食店提出異議，認原告海芙 蓉飲食店為合夥組織並非獨資，第一次、第二次行政處分受 處分人欄之記載有誤，因而撤銷第一次、第二次處分，另作 成更一次、更二次處分，惟就原告海芙蓉飲食店及系爭建物 有違反建築法第77條第1 項規定之認定並未變更，所為裁罰 處分亦均相同。至原告海芙蓉飲食店嗣後提起訴願及行政訴 訟後，經臺中市政府撤銷第一次處分，及臺中高等行政法院 撤銷臺中市政府訴願決定及第二次、更二次處分，係認被告 未適當行使其裁量之權限以及不符合連續處分之要件等情， 且上開處分所記載之相對人均係「海芙蓉」，而非因原告海 芙蓉飲食店未有違反建築法第77條第1項情事，足見原告海 芙蓉飲食店及系爭建物有違反建築法第77條第1項規定之認 定並未變更，況第一次、第二次、更一次、更二次處分之撤 銷，均係在被告於100年7月11日執行停止供水供電處分之後 ，自不得以第一次、第二次、更一次、更二次處分遭撤銷， 即回溯認定被告前所為停止供水供電處分，主觀上有故意或 過失之不法行為。被告所為停止供水供電之處分，係依據當 時合法有效之行政處分所為之判斷，復難以證明被告在作出
停止供水供電處分時，有故意、過失之不法侵權行為，應認 與國家賠償法第2條第2項前段規定不符。又按行政處分除具 有無效之事由而當然無效外，在未經撤銷、廢止或其他事由 失效前，其效力繼續存在。故非屬行政爭訟對象之行政處分 ，在未經有權機關依法撤銷或廢止之前，應受到有效之推定 ，其他機關及法院在處理其他案件時，必須予以尊重。本件 第一次、第二次、更一次、更二次行政處分固業經臺中市政 府及臺中高等行政法院予以撤銷，惟被告於100年7月11日所 為停止供水供電之行政處分迄未經被告、臺中市政府或臺中 高等行政法院撤銷，依上開說明，自不得否定其效力，亦難 認符合國家賠償法第2條第2項前段之要件甚明。㈣、依上開說明，被告作出停止供水供電之行政處分，並無故意 、過失不法侵害原告海芙蓉飲食店權利情事，原告海芙蓉飲 食店依國家賠償法第2 條第2 項前段請求被告賠償自屬無據 ，不應准許。況原告海芙蓉飲食店雖提出損害明細作為請求 依據，惟所提出之音響參股協議書係98年原告海芙蓉飲食店 與訴外人黃中陽所簽署，僅載明音響之價值，但並未提出具 體可供調查之事證，用以證明確有協議書所載音響及價值， 應認此部分主張顯屬無據。另所提出結束營業薪資補償表， 就領款人並未詳為記載，僅略記「10名公關服務員」，且既 已停止營業，所載薪資補償之性質為何，補償依據及標準亦 未載明，亦難認與本件被告所為停止供水供電之處分有何因 果關係，尚難據為有利原告海芙蓉飲食店之認定。至原告曾 坤炳請求部分，因原告海芙蓉飲食店為合夥組織，各合夥人 於成立合夥時之出資為合夥人全體之公同共有，於合夥有法 定事由進行清算前，合夥人並無應有部分，縱或本件確有國 家賠償法第2條第2項前段之國家賠償事由存在，亦屬合夥團 體受侵害，並非合夥人個人，原告曾坤炳亦自承原告海芙蓉 飲食店有辦理歇業，沒辦理清算（參見同上開卷第121頁） ，原告曾坤炳之請求顯屬於法無據。況原告曾坤炳以其受有 房租70萬元之損害，雖提出房屋租賃契約書為據，惟此係為 合夥而支出，並非個人支出，且未證明於被告所作停止供水 供電後，仍繼續給付租金之事實及兩者之因果關係，另請求 設備裝璜100萬元部分則並未提出任何事證，原告曾坤炳之 請求核屬無據，不應准許。
㈤、綜上所述，原告海芙蓉飲食店、曾坤炳以被告100 年7 月11 日強制執行斷水斷電之行政處分不法侵害原告之權利，依國 家賠償法第2 條第2 項之規定，請求被告應給付原告海芙蓉 飲食店150 萬元，及給付原告曾坤炳170 萬元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息，為無
理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均 與本案判決無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依據民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
書記官 葉卉羚