臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第79號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭文智
（另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文
蕭文智犯結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜罪，處有期徒刑柒年。
犯罪事實
一、蕭文智因認識綽號「矮仔猴」、「小正」等人（矮仔猴、小 正均為真實姓名年籍均不詳之成年男子），而綽號「矮仔猴 」之人認識施志昕（由本院以96年度訴字第614 號判決判處 有期徒刑7 年6 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院、最高法院 先後駁回上訴確定），而施志昕前因知悉同學施秋遠經濟狀 況頗佳，竟夥同蕭文智、綽號「矮仔猴」、「小正」及另1 名真實姓名、年籍均不詳之成年男子（下稱蕭文智等4 名男 子），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，策劃共同 強盜施秋遠財物。於民國95年6 月23日20時許，施志昕以其 所使用之電話號碼0000000000號行動電話聯繫施秋遠未獲， 施秋遠於同日21時許回電，施志昕佯稱要至其家中看世界盃 足球賽，施秋遠乃邀請施志昕至其位在臺中市○○區○○○ 街00號住處觀看球賽，施志昕於同日22時50分許至施秋遠上 址住處，綽號「矮仔猴」則駕駛車牌號碼0000-00 號自用小 客車（該車係由施志昕於同日20時許，在臺中市漢口路與大 雅路口，向不知情之林冠廷《原名林浩群，業經臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官於96年1 月5 日以95年度偵字第00000 號為不起訴處分確定》借用其女友陳莉樺所有之車輛）搭載 蕭文智、「小正」及另1 名真實姓名、年籍均不詳之成年男 子，至施秋遠上址住處附近；於同日23時10分許，施志昕、 施秋遠2 人正觀看球賽，蕭文智等4 名男子均頭戴棒球帽、 口罩，手戴棉質手套，一同侵入施秋遠住處，由蕭文智、「 小正」各持不詳之人所有，足供兇器使用之西瓜刀1 支（未 扣案），分別抵住施秋遠、施志昕，並喝令渠等將頭低下， 並拉下施秋遠住家鐵門，由其中1 名不詳男子以塑膠束帶及 膠帶綑綁施秋遠雙手，用膠帶將施秋遠雙眼矇住，致使施秋 遠不能抗拒，強取施秋遠身上財物新臺幣（下同）3 萬元及 皮夾內金融卡、現金卡，旋將施秋遠強押至其住處地下室而 限制行動自由，留由另1 名不詳成年男子看管外，蕭文智、
「矮仔猴」、「小正」則上樓到房間內搜刮財物，而取得施 秋遠所有之金飾1 批（價值約23萬元）、1 克拉鑽石1 顆（ 價值約10多萬元）及摩托羅拉牌V3行動電話手機1 支（價值 約1 萬元，序號：000000000000000 ，內含門號0000-00000 0 號SIM 卡1 張），得手後，其中1 人至地下室出手毆打施 秋遠臉部（傷害部分未據告訴），以逼問施秋遠告知其金融 卡及現金卡密碼，因施秋遠佯稱該等卡片均為其妻申請，不 知密碼為何而未能得逞。期間施志昕亦配合蕭文智等4 名男 子演出同遭強押至地下室及被逼問金融卡密碼之情節，以取 信於雙眼被矇住而看不見之施秋遠。經施志昕主動告知蕭文 智等4 名男子其金融卡密碼後，蕭文智等4 名男子即佯裝要 帶施志昕外出領款，並帶同施志昕搭乘前開自用小客車離去 。嗣施秋遠於歹徒離去後掙脫束縛報警處理，經警於104 年 將蕭文智唾液送鑑定後，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定 。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同 ）。本件檢察官、被告蕭文智及辯護人不爭執本判決所引用 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力，本
院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無 不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且 與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列 所引用之其他非供述證據，被告及其辯護人均同意作為證據 使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本 院認亦得作為證據。
二、訊據被告對前揭犯行均坦承不諱，核與證人即被害人施秋遠 、證人林冠廷、陳莉樺、黃俊傑之證述大致相符，復有刑事 案件證物採驗紀錄表（採證時間95年6 月23日）、內政部警 政署刑事警察局95年7 月31日刑醫字第0950096091號鑑驗書 、104 年10月13日刑生字第1040 900833 號鑑定書、現場圖 各1 份、蒐證照片22張在卷可參，足認被告之自白與事實相 符，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定。
三、被告蕭文智行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法第28條 業於95年7 月1 日修正施行，該法條將「實施」修正為「實 行」，此修正之結果對本件被告不生有利或不利之情形，應 依修正後刑法第28條規定論以共同正犯（最高法院95年第21 次刑事庭會議決議參照），另刑法第321 條業於100 年1 月 26日修正公布，於100 年1 月28日生效，並影響刑法第330 條之構成要件，經比較修正前、後刑法第321 條之規定，修 正後新法增加「得併科罰金」之規定、刪除原第1 款「於夜 間」之要件、就第6 款增加「航空站或其他供水、陸、空公 眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，均屬加重刑罰或擴大 加重竊盜構成要件適用範圍，是修正後刑法第321 條第1 項 之規定並未有利於被告，自應適用修正前刑法第321 條第1 項之規定。
四、核被告蕭文智所為，係犯刑法第330 條第1 項結夥三人以上 攜帶兇器於夜間侵入住宅之加重強盜罪。被告與施志昕、綽 號「矮仔猴」、「小正」及另1 名真實姓名、年籍均不詳之 成年男子間，就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。爰審酌被告年輕力壯，不思努力工作賺取正 當酬勞，竟藉強盜方式牟取他人財物，造成被害人所受財物 損失非微，然被告並非本件主謀，所分得之所得亦不多，犯 後坦承犯行，並與被害人達成和解，被害人表示希望給被告
機會，有和解書及本院準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第 20頁背面、第22頁），及其犯罪之動機、目的、手段等一切 情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間雖係在96年4 月24日前，但本院諭知之刑度超過有期徒刑1 年6 月，無從 依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，附此敘明。五、沒收部分：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日、 105 年5 月27日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，刑法 施行法第10條之3 第1 項定有明文；又沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外 ，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2 條第2 項、第40條第 1 項分別定有明文。是本案之沒收即應適用裁判時即修正後 刑法之規定，先予敘明。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 再按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之。修正後刑法第38條第2 項前段 、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第 2 項分別定有明文。再按「任何人都不得保有犯罪所得」為 普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝 奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益）， 使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防 止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利 之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不 生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得， 且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「 利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不 法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受 利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各 人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案 之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共 同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上 之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至 於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒 收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實
有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無 合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自 由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度 第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號 判決意旨參照）。查本件強盜所得財物雖多，但被告自始至 終均供稱其僅分得1000元，又別無其他證據證明其取得之犯 罪所得高於1000元，基於有疑利於被告之原則，應認其犯罪 所得為1000元，本應諭知沒收，然被告業與告訴人和解，並 支付超過其犯罪所得之6 萬元之和解金，有和解書在卷可稽 ，故被告實際上已未因犯罪而享有經濟利益，若仍諭知沒收 此部分犯罪所得，顯屬過苛，爰不諭知沒收犯罪所得。 ㈢再按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項本文定有明 文。查本件被告等人所持犯罪所用西瓜刀2 支及棒球帽、口 罩、棉質手套束帶、膠帶等物，雖係供本件犯罪所用之物， 然被告僅知道係其他共犯拿出來的，是否即其他共犯所有之 物，亦無其他積極證據證明，又此西瓜刀並未扣案，若另開 啟執行程序探知所在、所有及其價額，其手段與目的關聯薄 弱且不符比例，為免執行困難及過度耗費公益資源，爰不為 沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第330 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳玉聰
法 官 王詩銘
法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴亮蓉
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1、3、4款【舊法】犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
中華民國刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。