臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1449號
106年度訴字第460 號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 何忠穎
選任辯護人 江昱勳 律師
被 告 莊元愷
指定辯護人 鄭人傑 律師
被 告 蔡永發
指定辯護人 李添興 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第17516 、17519 、25804 號、105 年度毒偵字
第3917號），及追加起訴（105 年度偵字第13829 、16547 號）
，本院合併審理，判決如下：
主 文
何忠穎施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表十編號六至八所示之物，均沒收；又犯如附表三、五主文欄所示之罪，各處如附表三、五主文欄所示之刑及沒收。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年陸月；沒收部分併執行之。
莊元愷犯如附表一、二、四主文欄所示之罪，各處如附表一、二、四主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月；沒收部分併執行之。
蔡永發幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表十編號一所示之物沒收。
犯罪事實
一、何忠穎前因施用第二級毒品案件，經本院於民國102 年4 月 16日，以102 年度毒聲字第204 號裁定送觀察、勒戒後，嗣 於102 年8 月8 日因無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放 ，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同年月20日，以10 2 年度毒偵字第498 號為不起訴處分確定。詎其猶不思悛悔 改過，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年7 月5 日凌晨 2 時許，在臺中市○○區○○街000 巷00號2 樓友人蔡永發 住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器，於下方燒烤 ，以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。二、莊元愷、何忠穎、蔡永發均明知海洛因、甲基安非他命係毒 品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命 係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係安非他命類 ，並經前行政院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條 第1 項第1 款所稱之禁藥，未經許可，不得擅自持有、販賣
或轉讓，竟分別為下列之犯行：
㈠莊元愷意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯意，各於如附表一、二所示之交易時 間、交易地點，依如附表一、二所示之交易過程，以如附表 一、二所示之交易價格，各販售如附表一、二所示之毒品予 如附表一、二所示之購毒者（附表一編號二、附表二編號七 ，均尚未交付毒品予購毒者而未遂）。
㈡何忠穎意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於如附表三所示之交易時間、交易地點，依如附表三 所示之交易過程，以如附表三所示之交易價格，各販售如附 表三所示之甲基安非他命予如附表三所示之購毒者。 ㈢莊元愷、何忠穎分別基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命之犯意，各於如附表四、五所示之時間、地點，依如附表 四、五所示之轉讓方式，無償提供如附表四、五所示微量之 毒品，予如附表四、五所示之受讓者施用。
㈣蔡永發竟基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 如前揭附表三編號四所示之時間、地點，接聽施東昇之來電 並答覆其何忠穎有毒品等語，嗣由何忠穎單獨與施東昇完成 毒品交易，而幫助何忠穎販賣甲基安非他命一次。三、嗣為警分別於105 年5 月25日晚上8 時50分許、同年7 月6 日上午7 時30分許，持本院核發之搜索票，各至莊元愷位於 臺中市○○區○○○街00號住處、蔡永發位於臺中市○○區 ○○街000 巷00號2 樓住處，執行搜索，並當場扣得如附表 十所示之物；並經何忠穎同意採集尿液送驗，結果呈甲基安 非他命陽性反應，始悉上情。
四、案經臺中市政府警察局少年警察隊、第二分局報請臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告莊元愷、何忠穎、蔡永發及其等之辯護人對卷內證據能 力部分，均表示對證據能力不爭執，均同意作為證據等語（ 見本院105 年度訴字第1449號卷第50頁反面、第112 頁、10 6 年度訴字第460 號卷第30頁），又查：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人林誌勇、林建富、潘龍輝、潘雅雯、施東昇、陳 仁豪、羅傑、劉瑀甯、共同被告何忠穎、蔡永發等於警詢中 所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上 亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 此刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件被告3 人及其 等之辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯 論終結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明異議。再 前開證人等之證述，未經被告等及其等之辯護人主張有何非 出於自由意志之情形，是本件認為容許其等證述之證據能力 ，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前開 證人等上開之證述具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人林誌勇、林建富、潘龍輝、潘雅雯、施東昇 、陳仁豪、羅傑、劉瑀甯、證人即共同被告何忠穎、蔡永發 等於檢察官偵查中所為之陳述，被告等及其等之辯護人未曾 提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人 等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證 言自具有證據能力。
三、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否
屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件採集自 被告何忠穎之尿液及扣案如附表十編號三所示之毒品，經由 查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關 ，即詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕科技公司）、衛生福 利部草屯療養院（下稱草屯療養院）實施鑑定，該上開鑑定 機關所出具濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：105/7/25， 報告編號：00000000）、105 年7 月20日草療鑑字第000000 0000號鑑驗書（見105 年度毒偵字第3917號卷第33、36頁） ，即具有證據能力，而得為本案之證據。
四、再按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（ 或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照 ）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院10 5 年聲監字第691 、814 、1070號、105 年聲監續字第977 、1118、1262、1372、1598號通訊監察書在卷為憑，且被告 等及其等之辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性
亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察 譯文，依法均具有證據能力。
五、另按，刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有 ：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。 三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之 文書。查卷附被告莊元愷所持用之行動電話門號0000000000 號、被告何忠穎所持用之行動電話門號0000000000號、被告 蔡永發所持用之行動電話門號0000000000號，分別與如附表 一至五所示證人所持用之行動電話門號之雙向通聯紀錄（均 置於卷外），本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電 信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間 長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話 地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而 製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記 載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書；又被告等及其等之辯護人亦未釋明前揭記載有 何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告何忠穎、莊元愷於檢察官偵查中及 本院審理時，被告蔡永發於本院審理時，均坦承不諱（見10 5 年度毒偵字第3917號卷第62至63頁、105 年度偵字第0000 0 號卷第78至79頁、105 年度偵字第25804 號卷二第2 頁反 面至第3 頁、第15頁、105 年度偵字第13829 號卷第114 頁 反面至第116 頁、第145 頁反面、105 年度偵字第31580 號 卷第141 頁反面至第143 頁反面、本院105 年度訴字第1449 號卷第42至43頁反面、第112 頁反面、第139 頁反面至第14 0 頁反面、106 年度訴字第460 號卷第26至27頁），核與如 附表一至五所示之購毒者即林誌勇、林建富、潘龍輝、潘雅 雯、施東昇、陳仁豪、羅傑，及受讓者即潘龍輝、劉瑀甯、 施東昇、羅傑、蔡永發等證人於警詢及檢察官偵查中之證述 均相符（見警卷第23、38至41、52、56頁、105 年度偵字第 00000 號卷第33頁、第57至59頁、第79頁、第96頁反面至97 頁、105 年度偵字第16547 號卷第12頁反面至第13頁、105 年度偵字第17516 號卷第53頁反面、第88至89頁、105 年度 偵字第17519 號卷第87頁及反面、105 年度偵字第25804 號 卷第14頁反面、第40至44頁、105 年度偵字第25804 號卷一 第44、210 、213 、302 、333 、334 頁、105 年度偵字第 00000 號卷二第49頁及反面），且被告何忠穎於105 年7 月
6 日為警查獲時所採取之尿液，經送詮昕科技公司鑑驗結果 ，確呈甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局少年警 察隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表、勘察採證同意書及該 公司105 年7 月25日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00 000000）各1 紙附卷可稽（見105 年度毒偵字第3917號卷第 33至35頁）；並有扣案如附表十所示之物、附表六至九所示 行動電話通訊監察譯文、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、犯罪嫌疑人指認紀錄表、通聯調閱查詢單、Line對話紀錄 、如附表一至五所示行動電話門號之查詢資料及被告等分別 與如附表一至五所示之購毒者、受讓者等證人持用行動電話 通聯之雙向通聯紀錄等在卷可證；此外，扣案如附表十編號 三所示之物，經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分（ 驗後淨重2.9639公克），有上開草屯療養院鑑驗書在卷為憑 ，足認被告3 人之自白應與事實相符。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制 條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請 法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後 ，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施 用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、 勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令 入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制 戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒治期滿，應即 釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴 訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條 第1 項、第2 項、第23條第1 項、第2 項規定自明。本件被 告何忠穎前因施用第二級毒品案件，經本院於102 年4 月16 日，以102 年度毒聲字第204 號裁定送觀察、勒戒後，嗣於 102 年8 月8 日因無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放， 並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同年月20日，以102 年度毒偵字第498 號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於觀察、勒戒執行完畢 釋放後5 年內，再犯本件施用毒品案件，依前述規定自應予 以起訴論罪科刑。
三、次按，販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他 人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖 均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意 圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有 營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要
件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構 成要件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係 政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各 次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦 承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後 ，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之 意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品 之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之 意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第70 9 號判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始 起意向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之 服務，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低， 轉售予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品 數量較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤， 或直接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施 用毒品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有 取得代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何， 核屬具有營利之意圖無疑。查被告莊元愷、何忠穎分別與如 附表一至三所示之購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉 此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之必要，尚且被告莊元 愷於本院審理時供承：伊賣海洛因、甲基安非他命都是賺吃 的，每1 千元的海洛因賺價值100 元海洛因的量，每1 千元 的甲基安非他命賺價值50元甲基安非他命的量等語；被告何
忠穎於本院審理時亦供承：伊是賺量差、賺吃的，每1 千元 的甲基安非他命，可以賺價值50或100 元的毒品等語（見本 院105 年度訴字第1449號卷第121 頁及反面、106 年度訴字 第460 號卷第50頁及反面），益見其等係以量差之方式牟利 ，其等主觀上具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確， 被告等上開犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生 福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字 第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列 為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11 日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine- like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphe tamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署 於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（ Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用 ，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為 禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異 ，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有 二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法 律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新 舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣或轉讓 予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪、第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦同 時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥、轉讓禁藥罪， 為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而10 4 年12月2 日修正公布後之藥事法第83條第1 項明文規定販 賣、轉讓禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5 千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年 5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第2 款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4 條第2 項、第 8 條第2 項亦各定有販賣第二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪 ，98年5 月20日修正後法定刑分別為「無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」、「處6 月
以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」 ；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重 ，而轉讓第二級毒品部分，除行為人轉讓甲基安非他命之情 節（亦即其轉讓之數量及對象），應依毒品危害防制條例第 8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一，較藥事法 第83條第1 項之法定刑為重之情形外，則藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之 法定本刑為重，且屬後法，是依前述「重法優於輕法」之法 理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危 害防制條例第4 條第2 項之規定處斷，至轉讓第二級毒品甲 基安非他命，除有前揭例外之情形，則應優先適用藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，併予敘明（最高法院99年度台上 字第2041號、104 年度台上字第3266號判決意旨參照）。而 本件被告莊元愷、何忠穎分別所為如附表四、五所示轉讓甲 基安非他命之數量，並無其他積極證據，足認其等所轉讓甲 基安非他命之淨重已逾行政院98年11月20日所公布「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上， 自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑之 餘地，依上開說明，此部分之犯行應優先適用藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，併予敘明。
二、次按，犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之 行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行 為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關 聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險 時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進 行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒 品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於 毒品之販賣行為；又販賣毒品罪既遂、未遂之標準，應以毒 品已否交付為斷，如毒品已交付，縱買賣價金尚未給付，仍 應論以販賣既遂罪。（最高法院100 年度台上字第3553號、 105 年度台上字第110 、1484號判決意旨均足資參照）。本 件如附表一編號二、附表二編號七所示犯行，被告莊元愷雖 已分別收取購毒者林誌勇、潘龍輝所交付之價金，然均尚未 交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙節，亦 據被告莊元愷供承在卷，核與證人林誌勇、潘龍輝之證述相 符（見105 年度偵字第13829 號卷第97、190 頁），是此部 分之犯行，即難謂已完成販賣行為，自均應論以未遂犯。三、又按，刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其
所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以 販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品 買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為 。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為 他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實 之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販 賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣 毒品罪之幫助犯（最高法院106 年度台上字第862 號判決意 旨參照）。查本件被告蔡永發確有如附表八編號二所示與施 東昇之對話內容，通聯譯文中的「哥哥」是指何忠穎，伊知 道施東昇打電話給伊是要問何忠穎有沒有甲基安非他命，伊 回答說有，是因為伊知道何忠穎那時有毒品等語，業據被告 蔡永發於本院審理時供承明確（見本院105 年度訴字第1449 號卷第81頁反面）；觀諸，上開對話之內容，被告蔡永發僅 有回答「有啊」，顯然並無任何毒品數量、價格，乃至於交 易時間、地點等細節之磋商，被告何忠穎並一再陳明，伊沒 有叫蔡永發送過東西，或收錢，伊都是自己來；伊的認知是 單獨與施東昇交易，販毒的價金伊有收到，沒有分給蔡永發 等語（見105 年度偵字第17519 號卷第53頁反面、本院105 年度訴字第1449號卷第43頁），證人施東昇於檢察官偵查中 亦具結證稱：是何忠穎拿毒品給伊，錢交給何忠穎，伊都是 直接找何忠穎；伊打電話給蔡永發，蔡永發會叫何忠穎起床 等語（見105 年度偵字第17519 號卷第87頁及反面），足見 ，被告蔡永發客觀上並無參與何等交付毒品、收取價金等販 賣毒品罪構成要件事實之行為；此外，並無積極證據足認被 告蔡永發有以自己犯罪之意思，而參與該次販賣毒品之犯行 ，復查無其與被告何忠穎就該次犯行，有何等犯意聯絡或行 為分擔，揆諸首揭實務見解，被告蔡永發所為乃犯罪構成要 件以外之行為，僅得論以幫助犯，起訴書認被告蔡永發與被 告何忠穎應論以共同正犯，容有誤會，併予敘明。四、核被告何忠穎就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第2 項之施用第二級毒品罪；就附表三所為，各係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附 表五所為，各係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告 莊元愷就附表一編號一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號二所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未
遂罪；就附表二編號一至六所為，各係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號七所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級 毒品未遂罪；就附表四所為，各係犯藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪。被告蔡永發就附表三編號四所為，係犯刑法第 30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第 二級毒品罪。其等分別因販賣、販賣未遂、施用而持有第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為 各次販賣、販賣未遂、施用之高度行為所吸收，均不另論罪 ；又被告何忠穎、莊元愷所犯轉讓禁藥部分，因藥事法未有 處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓 之高度行為吸收之餘地，併予敘明。被告何忠穎、莊元愷所 犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併罰。
五、被告莊元愷就附表一編號二、附表二編號七所示犯行，已著 手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟尚未交付毒品，其犯罪 尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度 減輕其刑。又被告蔡永發係以幫助他人販賣毒品之意思，參 與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。
六、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年7 月29日103 年度第12 次刑事庭會議決議參照）。本件被告莊元愷、何忠穎分別所 為如附表一至三所示各次販賣第一、二級毒品之犯行，於偵 查及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已 如前述，爰依上開之規定，均予以減輕其刑，未遂部分依刑 法第70條之規定遞減輕之。又被告蔡永發於檢察官偵查中雖 未坦承涉有販賣第二級毒品之犯行，惟就被告何忠穎於105 年5 月底搬去與其同住後，始知悉被告何忠穎有販賣毒品之 行為，並於警詢中坦承105 年6 月11日確實是伊與施東昇的 通聯，施東昇有向何忠穎購買毒品，伊有幫何忠穎聯繫藥腳 ，但是藥腳都是與何忠穎交易等情（見105 年度偵字第0000 0 號卷第12頁、第54頁反面、第60頁），是其於偵查中業已 就幫助販賣毒品之主要犯罪事實供承不諱，其後，復於本院 審理時坦承有幫助販賣毒品之犯行（見本院105 年度訴字第 1449號卷第137 頁反面），是就其所涉幫助販賣部分，應認 合於偵審自白之規定，併依上開規定予以減輕其刑，並依法 遞減輕其刑。
七、次按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98 年度臺上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千 萬元以下罰金。」，雖經前揭減刑後，死刑減為無期徒刑， 無期徒刑減輕為20年以下15年以上有期徒刑；然同為販賣毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告莊元愷所犯如附表 一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜 絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告莊元愷所販賣毒品之 數量，依其價錢估算，獲利非鉅，所交易之對象復僅有1 人 ，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之 情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其 對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告莊元愷犯後 均坦承犯行，深表悔意，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之 刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感， 且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行 有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以 引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定 ，對被告莊元愷所犯前揭犯行，予以酌量減輕其刑，並依法 遞減輕之。至被告莊元愷、何忠穎分別所犯如附表二、三所 示販賣第二級毒品甲基安非他命（包括既遂、未遂）之犯行 、被告蔡永發所犯如附表三編號四所示幫助販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，已合於偵審自白及未遂犯、幫助犯減 刑之規定，已如前述，其法定刑經適用上開規定予以減輕其 刑，有期徒刑已分別可減至3 年6 月、1 年9 月以上，本院 審酌此部分並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重之情形，故認此部分被告3 人並無再適用刑法第59條規 定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
八、次按，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項增列「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規 定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第4 條至第8 條
之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合 關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適 用。本件被告莊元愷、何忠穎就附表四、五所示轉讓禁藥甲 基安非他命之行為，分別具藥事法第83條第1 項與毒品危害 防制條例第8 條第2 項規定間之法條競合關係，而應適用法 定刑較重之藥事法第83條第1 項之規定論處，已如前述，其 雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥、偽 藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割 裂適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 之餘地（最高法院99年度台上字第1367、2476號判決意旨參 照）。至因整體適用之結果，致如轉讓第二級毒品甲基安非 他命數量逾前開轉讓毒品加重其刑之數量標準者，反而可以 享有自白減刑之寬典，而有輕重失衡之現象，惟此一輕重失 衡現象，乃因法律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓 禁藥罪之法定刑的高低，是否反應法益受侵害的方式與程度 、行為人主觀不法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源 等鼓勵行為人自新或擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量， 屬立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予適度 尊重，惟法院仍可透過個案衡平的機制，諸如針對行為人犯 罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，予以調節轉