臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第264號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳建勳
指定辯護人 黃銘煌 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第31580 號、106 年度偵字第2304、2445號），本院
判決如下：
主 文
吳建勳犯如附表一、二主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收；應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、吳建勳前因侵占案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣 新北地方法院，下以新制稱並簡稱為新北地院）於民國101 年2 月2 日，以101 年度簡字第113 號判決判處有期徒刑7 月，緩刑2 年確定，嗣上開緩刑復經同院於101 年9 月3 日 ，以101 年度撤緩字第214 號裁定撤銷緩刑確定，於102 年 9 月1 日執行完畢。
二、詎吳建勳猶不知悛悔改過，明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，且係安非他命類，並經前行政 院衛生署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款 所稱之禁藥，未經許可，均不得擅自販賣、持有，竟分別為 下列之犯行：
㈠吳建勳意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於如附表一所示之交易時間、交易地點，依如附表一 所示之交易過程，以如附表一所示之交易價格，各販售如附 表一所示之甲基安非他命予如附表一所示之購毒者。 ㈡吳建勳與真實姓名年籍不詳綽號「小康」之成年男子均意圖 營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 分別於如附表二所示之交易時間、交易地點，依如附表二所 示之交易過程，以如附表二所示之交易價格，各販售如附表 二所示之甲基安非他命予如附表二所示之購毒者。三、嗣於105 年12月15日下午1 時15分許，經臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局、行政院海岸 巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊，持本 院所核發之搜索票前往吳建勳在新北市○○區○○路000 巷 0 弄00號之3 四樓居住處所實行搜索，當場扣得如附表所示 之物，始悉上情。
四、案經臺中市政府警察局第四分局及行政院海岸巡防署海岸巡 防總局中部地區巡防局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
被告吳建勳（下稱被告）及其辯護人對卷內證據能力部分， 均表示對證據能力不爭執，均同意作為證據等語（見本院卷 第67頁），又查：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人尉敏華、施坤利、傅慶翔等於警詢中所為之陳述 ，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能 力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟 法第159 條之5 亦定有明文。本件被告及其辯護人於本院審 理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證 人等證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人等之證述， 未經被告及其辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本 件認為容許其等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，認前開證人等上開之證述具有證據 能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人尉敏華、施坤利、傅慶翔等於檢察官偵查中 所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不 法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情 況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
三、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之 毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選 任鑑定機關，即衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院） 實施鑑定，該鑑定機關所出具106 年1 月4 日草療鑑字第00 00000000號鑑定書（見106 年度偵字第2445號卷第139 、14 0 頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。四、再按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（ 或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行
提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照 ）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院10 5 年聲監字第2276號、105 年聲監續字第2697、3054、3400 、3783號通訊監察書在卷為憑，且被告及其辯護人於本院審 判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及 實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力 。
五、另按，刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有 ：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文 書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人 於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。 三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之 文書。查卷附被告所持用之行動電話門號0000000000號，分 別與如附表一、二所示證人所持用之行動電話門號之雙向通 聯紀錄（均置於卷外），本係由電信業者為計算電話通話費 用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話 日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡 訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之 特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性 、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書；又被告及其辯護人亦未釋明前揭記 載有何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力 。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時，均 坦承不諱（見105 年度偵字第31580 號卷第141 頁反面至第 143 頁反面、本院卷第61至62頁），核與如附表一、二所示 之購毒者即證人尉敏華、施坤利、傅慶翔等於警詢及檢察官 偵查中之證述均相符（見105 年度偵字第31580 號卷第21頁 反面至第25頁、第28至29頁、第35至第38頁反面、第208 頁 及反面、第225 頁及反面、第309 頁反面、第310 頁），並 有扣案如附表五編號一至四所示之物、卷附如附表三、四所 示行動電話通訊監察譯文、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表、犯罪嫌疑人指認紀錄表、通聯調閱查詢單、如附表一、 二所示行動電話門號之查詢資料及被告分別與如附表一、二 所示之購毒者持用行動電話通聯之雙向通聯紀錄等在卷可證 ；此外，扣案如附表五編號一所示之物，經送驗後檢出第二 級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重合計2.29公克），有上
開草屯療養院鑑定書在卷為憑，足認被告之自白應與事實相 符。
二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施 用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有 授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而 異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利 之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件， 若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要 件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度 台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府 嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量 微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘 非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故 而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖 ，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫 助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖 ，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度臺上字第709 號 判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意 向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務 ，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售 予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量 較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直 接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒 品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得 代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬
具有營利之意圖無疑。查被告與如附表一、二所示之購毒者 並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自 甘承受重典，而涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之必要， 尚且被告於檢察官偵查中供陳：伊賣一千塊毒品，可以賺取 五、六百元的利潤等語（見105 年度偵字第31580 號卷第14 1 頁），益見被告係以價差之方式牟利，其主觀上具有營利 之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定 。
叁、論罪科刑部分：
一、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有 強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反 應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等 副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生 福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字 第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列 為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7 月11 日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine- like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphe tamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署 於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（ Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用 ，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為 禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異 ，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有 二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法 律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2 條規定為新 舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各 應成立毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 外，亦同時分別構成藥事法第83條第1 項之販賣禁藥，為一 犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104 年 12月2 日修正公布後之藥事法第83條第1 項明文規定販賣禁 藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千 萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5 月20日公 布，同年月22日生效，該條例第2 條第2 項第2 款將甲基安 非他命列為第二級毒品，同法第4 條第2 項亦定有販賣第二 級毒品罪罪，98年5 月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；故
就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第2 項之 法定本刑，較修正後藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為 重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲 基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度台上字第3569號 、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。二、又按，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者， 是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯， 固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以 外之行為，始為（修正前）刑法第30條第1 項所規定之從犯 。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓， 將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品 與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人 營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販 賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（參見最高法院84 年度台上字第5647號、91年度台上字第2974號判決要旨）。 查附表二所示各次販賣毒品之犯行，係由被告將毒品交付予 真實姓名年籍不詳綽號「小康」之成年男子，推由「小康」 出面交付毒品及收取價金，販售毒品所得之款項，悉數交予 被告收受等情，業據被告於本院審理時供陳綦詳（見本院卷 第14頁反面、第61頁反面），其等所為乃販賣毒品罪之構成 要件行為，均應論以共同正犯，附此敘明。
三、核被告如附表一、二各編號所為，各係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳綽號「小康 」之成年男子就附表二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。其所犯上開各罪，均犯意各別，應予分論併 罰。
四、又被告前因侵占案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣 新北地方法院，下以新制稱並簡稱為新北地院）於101 年2 月2 日，以101 年度簡字第113 號判決判處有期徒刑7 月， 緩刑2 年確定，嗣上開緩刑復經同院於101 年9 月3 日，以 101 年度撤緩字第214 號裁定撤銷緩刑確定，於102 年9 月 1 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣 臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告於 徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第
1 項規定不得加重外，其餘法定刑部分，應依刑法第47條第 1 項之規定，各加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年7 月29日103 年度第12 次刑事庭會議決議參照）。本件被告如附表一、二所示各次 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均已 自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上 開之規定，均予以減輕其刑；並就法定刑為無期徒刑以外部 分，依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。六、又被告雖於偵查中供出第二級毒品甲基安非他命之毒品來源 為「陳毅安（綽號小安）」、「侯文成（綽號文成）」等人 等語，惟均未依其供述而查獲毒品上游乙節，，此有行政院 海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊職 務報告、臺灣臺中地方法院檢察署106 年2 月24日中檢宏禮 105 偵31580 字第021594號函在卷可佐（見105 年度偵字第 00000 號卷第313 、314 頁、本院卷第78頁），是被告尚無 毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明 。
七、另按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98 年度台上字第6342號判決意旨參照）；本件被告所犯之販賣 第二級毒品甲基安非他命犯行，其法定刑經適用上開毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，有期徒刑已可減至3 年6 月以上，本院審酌此部分並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告並無再適用刑法第59條 規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
八、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品 對於身體健康之戕害，竟販賣或轉讓予他人施用，危害社會 治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散 盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計 ，本應予以嚴懲；惟斟酌其犯後迭於檢察官偵查中及本院審 理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其 良心未泯，並考量其販賣毒品之次數非多、金額非鉅，對象 僅有3 人，所獲不法利益尚非鉅大，惡性及情節均非重大等 一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並定其
應執行之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並 自105 年7 月1 日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章 ，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適 用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正 後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行 法（下稱刑法施行法）第10條之3 第2 項「施行日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。 」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修 正立法理由參照）。
二、又為因應刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將 於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品 危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年 6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。因修正前 第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒 收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有 自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項 前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收 銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有 ，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於修正前 第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『 因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「 犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為 人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所 用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考 量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不 能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收 之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得 之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦 予刪除（本條之修正立法理由參照）。
三、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍 （除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善 意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪 所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之 物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、 財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實 務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括 成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，以「追徵價額」替代之。
四、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。但該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬，最高法院99年度台上字第3193號判決意旨亦著有明 文。次按，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所 有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代 價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利 得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事 法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因 此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與 犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返 還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作 為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之
全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同 。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，業經最高法 院改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者 為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所 得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之 （最高法院104 年度台上字第2924號判決意旨、最高法院10 4 年9 月1 日104 年度第14次刑事庭會議決議參照）。五、本件如附表一、二所示販賣毒品之款項，均為被告一人收取 ，並未分予綽號「小康」之人乙節，業據被告供承無訛（見 本院卷第14頁反面），均為其犯罪所得，揆諸首揭最高法院 決議意旨，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定 諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
六、本件扣案如附表五編號一所示之毒品，經送驗後為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品甲基安非他 命，有上開草屯療養院鑑定書在卷可稽；又用以盛裝該管制 毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法析離，爰均 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，均沒收銷燬 之；另上開第二級毒品甲基安非他命，為被告最後一次販賣 第二級毒品犯行後所查獲剩餘之物，參照前揭最高法院判決 意旨，應於其最後一次犯行即如附表一編號四所示犯行之主 文項下宣告沒收銷燬之。至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自 無庸予以宣告沒收銷燬。
七、扣案如附表五編號二、三所示之物，均為供本件犯罪所用之 物，不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定，予以宣告沒收之。
八、扣案如附表五編號四所示之分裝袋，為被告所有均尚未使用 ，即非如附表一、二所示各次已完成販賣毒品犯行所用以盛 裝毒品之物，亦非如附表五編號一所示扣案已盛裝毒品之夾 鏈袋，核其性質乃為被告所有預備供盛裝所販賣毒品所用之 物，為最後一次販賣第二級毒品犯行後所查獲剩餘之物，亦 據被告陳明無訛，參酌上開最高法院判決意旨之精神，爰依 刑法第38條第2 項前段之規定，應於其最後一次販賣第二級 毒品犯行即如附表一編號四所示犯行之主文項下宣告沒收。九、至扣案之吸食器2 組，均無積極證據證明與本件各次犯行有 關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項、第51
條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 廖穗蓁
法 官 郭振杰
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳念慈
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：吳建勳單獨販賣第二級毒品甲基安非他命┌─┬─┬────────┬───────────────┬───────┐
│編│購│實際交易時間、地│交易過程、販賣毒品種類及交易價│ 主 文 │
│號│毒│點 │格（新臺幣） │ │
│ │者│ │ │ │
├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤
│一│尉│105 年9 月13日下│尉敏華於105 年9 月12日上午8 時│吳建勳販賣第二│
│︵│敏│午5 時10分許，臺│1 分、105 年9 月13日下午4 時49│級毒品，累犯，│
│起│華│中市西屯區市政北│分50秒、5 時5 分9 秒（依本院職│處有期徒刑參年│
│訴│ │七路192 號悅萊汽│權調閱之雙向通聯紀錄所顯示之時│捌月。扣案如附│
│書│ │車旅館602 號房內│間為據），以其所持用門號097058│表五編號二、三│
│附│ │ │0004號行動電話與吳建勳所持用門│所示之物，均沒│
│表│ │ │號0000000000號行動電話聯絡毒品│收；未扣案之販│
│三│ │ │交易事宜。吳建勳於左列時間、地│賣第二級毒品所│
│︶│ │ │點交付甲基安非他命1 包予尉敏華│得新臺幣參仟元│
│ │ │ │，並向其收取價金3000元（起訴書│沒收，如全部或│
│ │ │ │附表三犯罪方法欄誤載為3500元）│一部不能沒收或│
│ │ │ │。 │不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │，追徵其價額。│
├─┼─┼────────┼───────────────┼───────┤
│二│施│105 年9 月28日晚│施坤利於105 年9 月28日上午10時│吳建勳販賣第二│
│︵│坤│上8 時55分許，臺│27分24秒、晚上8 時39分47秒、8 │級毒品，累犯，│
│起│利│中市大里區中興路│時50分53秒（依本院職權調閱之雙│處有期徒刑參年│
│訴│ │2 段文創夜市內統│向通聯紀錄所顯示之時間為據），│捌月。扣案如附│
│書│ │一超商外面 │以其所持用門號0000000000號行動│表五編號二、三│
│附│ │ │電話與吳建勳所持用門號00000000│所示之物，均沒│
│表│ │ │12號行動電話聯絡毒品交易事宜。│收；未扣案之販│
│一│ │ │吳建勳於左列時間、地點交付摻有│賣第二級毒品所│
│編│ │ │冰糖之甲基安非他命1 包予施坤利│得新臺幣參仟元│
│號│ │ │，並向其收取價金3000元。 │沒收，如全部或│
│1 │ │ │ │一部不能沒收或│
│︶│ │ │ │不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │，追徵其價額。│
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