臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第120號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蓋玲鳳
選任辯護人 李仲景律師
被 告 何承學
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第27349 、28948 號、105 年度毒偵字第4682號）
，本院判決如下：
主 文
蓋玲鳳犯如附表一所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。何承學施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號2 所示之物（含包裝袋壹只）沒收銷燬之。扣案如附表四編號4 、5 所示之物，均沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑拾壹月。扣案如附表四編號1 所示之物（含包裝袋貳只）均沒收銷燬之。扣案如附表四編號3、5所示之物，均沒收。
犯 罪 事 實
一、蓋玲鳳（綽號「小葉」）曾犯恐嚇取財案件，經臺灣高等法 院於民國98年6 月17日以98年度上易字第620 號判處有期徒 刑1 年8 月確定，於101 年5 月11日縮短刑期假釋出監，於 102 年3 月19日保護管束期滿視為執行完畢。何承學曾因施 用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第846 號裁定令入戒治 處所施以強制戒治，嗣經評定無繼續執行強制戒治之必要， 而於94年4 月12日釋放出所，經檢察官以94年度戒毒偵字第 83號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院96年2 月26日以95年度訴字第1136號判處有期徒刑9 月確定，嗣經 減刑為2 月又15日，於96年7 月16日縮短刑期執行完畢（不 構成累犯）。詎其等明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所稱之第一級毒品；甲基安非他命係同條例第 2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用 及販賣，竟各自為下列行為：
㈠、蓋玲鳳竟各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其 所有門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）作為聯絡 工具，分別於附表一編號1 至編號5 所示之時間，與蔡坪宜 （綽號小漢）所使用門號0000000000號電話聯絡交易事宜後 ，各在附表一編號1 至編號5 所示之地點，以附表一編號1 至編號5 所示之金額，先後販賣海洛因予蔡坪宜，雙方銀貨 兩訖，完成交易。
㈡、何承學（綽號鳳奇）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於105 年10月27日凌晨2 時許，在其位於臺中市○區○ ○○路000 號11樓之12租屋處，以將第二級毒品甲基安非他 命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日凌 晨2 時20分許，在相同地點，以將第一級毒品海洛因摻水置 入針筒內注射手臂靜脈血管之方式之方式，施用第一級毒品 海洛因1 次。
二、嗣經檢察官指揮員警向本院聲請核發對蓋玲鳳持用之門號00 00000000號行動電話實施通訊監察，並於105 年10月27日上 午6 時50分許，對蓋玲鳳及何承學位在臺中市○區○○○路 000 號11樓之12租屋處執行搜索，當場扣得蓋玲鳳所有如附 表三所示之門號0000000000、0000000000號行動電話2 支（ 含SIM 卡各1 張）、第一級毒品海洛因2 包（毛重0.68公克 、驗餘淨重共計0.0334公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重3 公克、驗餘淨重2.7611公克）；及何承學所有如 附表四所示之門號0000000000、0000000000號行動電話2 支 （含SI M卡各1 張）、第一級毒品海洛因2 包（毛重1.72公 克、驗餘淨重共計1.25公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.44公克、驗餘淨重0.2587公克）、注射針筒5 支 、安非他命吸食器1 組、自製勺子1 支。警方徵得何承學之 同意，於同日下午15時57分許，採集其尿液送請鑑驗結果， 甲基安非他命、嗎啡及可待因均呈陽性反應（蓋玲鳳施用毒 品部分檢察官另行聲請觀察勒戒），始知上情。三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。同法第159 條之5 定有明文。本案證人蔡坪宜於警詢中所 為之陳述，其性質均屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證 據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之情 形，原雖均無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審 理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告蓋玲鳳、辯護 人表示意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未 表示無證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情
施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證 據均屬適當，而均有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據， 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人， 而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具 證據能力。查本案證人蔡坪宜於偵查中具結所為之證述，被 告蓋玲鳳及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，自具有證 據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用下列 各項被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告蓋玲 鳳、何承學及辯護人於本院審理時均同意作為證據。而本院 審酌各該證據作成時之情況，並無違法、不當或顯不可信之 情形，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提
示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告蓋玲鳳、何承學及 辯護人均未表示無證據能力，並均表示同意作為證據（見本 院卷第121 頁至第122 頁反面），自應認均具有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、被告蓋玲鳳販賣第一級毒品部分：
㈠、上開被告蓋玲鳳所為如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之 犯罪事實，業經被告蓋玲鳳分別於警詢、偵查、羈押訊問、 本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見附表一編號1 至編號5 認定犯罪事實所憑之證據欄所載），核與證人蔡坪 宜分別於警詢及偵查時所證述之情節（見附表一編號1 至編 號5 認定犯罪事實所憑之證據欄所載）相符，並扣案被告所 有供販賣海洛因使用如附表三編號1 所示之行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證，復有如附表二 編號1 至編號5 所示之監聽譯文（譯文出處詳見附表一編號 1 至編號5 認定犯罪事實所憑之證據欄所載）、本院105 年 度聲監字第2373號通訊監察書及電話附表各1 紙在卷（見本 院卷第84頁至第87頁）可佐，堪認被告蓋玲鳳所為如附表一 所示販賣第一級毒品海洛因之自白與事實相符，洵足認定。㈡、按販賣第一級毒品海洛因，係屬違法行為，非可公然為之， 亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 ，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經 行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本案販賣第一級毒品海洛因之犯行係屬重罪，而被告蓋玲鳳 與購買毒品之證人蔡坪宜並非至親，復有金錢交易，如於買 賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告蓋玲鳳自無 必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，此 參酌被告蓋玲鳳於本院訊問時所供稱：（妳販賣海洛因的利 潤如何計算？賣1000元、2000元分別可賺多少？）…我有賺 吃的。（1000元的海洛因妳拿多少的量起來施用？）大概1 、2 顆米粒的大小。（1 、2 顆米粒海洛因，妳約可施用幾 次？）不一定，它有時是散裝，有時是顆裝，1 、2 顆米粒 大小的海洛因，我約可施用3 至4 次等語（見本院第15頁反 面）益明，是依一般經驗法則，自堪信被告蓋玲鳳販賣各該
次毒品海洛因時，確均有從中賺取些許重量之海洛因供其施 用之事實甚明。是以，被告蓋玲鳳就附表一編號1 至編號5 所示之販賣海洛因行為，主觀上確有營利之意圖甚明。㈢、雖證人蔡坪宜於警詢、偵查時就被告蓋玲鳳如附表一編號2 、4 所示之販賣海洛因所得款項均為2000元云云（見105 偵 27349 卷第37頁至第38頁、第108 頁之1 頁正反面）。惟此 部分與被告蓋玲鳳所供承其販賣所得均為1000元不符，且證 人蔡坪宜前揭所述之情節，並未有其他積極證據可資相佐， 以實其說，故本院基於罪疑唯輕，有利於被告原則，應認被 告蓋玲鳳此部分犯罪所得均係1000元，附此敘明。㈣、綜上所述，被告蓋玲鳳所為如附表一所示販賣第一級毒品海 洛因等犯行，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定。二、被告何承學施用第一、二級毒品部分：
㈠、上開施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯罪事實 ，業據被告何承學分別於警詢、偵查、本院準備程序及審理 時（見105 偵27349 卷第29頁反面至第30頁、105 毒偵卷第 38頁正反面、本院第74頁正反面、第124 頁正反面）均坦承 不諱，且警方採集其尿液送驗結果，甲基安非他命、嗎啡及 可待因均呈陽性反應，有詮昕科技股份有限公司105 年11月 15日報告編號5B020029號濫用藥物尿液檢驗報告（見核交卷 第4 頁）及臺中市政府警察局刑事警察大隊委託驗尿代號與 真實姓名對照表（見核交卷第3 頁）在卷可憑；並有被告何 承學所有施用上開毒品所使用如附表四編號1 至編號5 所示 毒品及工具可資佐證；且扣案如附表四編號1 所示之物2 包 ，經送請檢驗結果，驗餘淨重分別為0.83公克、0.42公克， 均確含有第一級毒品海洛因成分；及扣案如附表四編號2 所 示之物1 包，經送請檢驗結果，驗餘淨重為0.2587公克，確 含有第二級毒品甲基安非他命成分等節，分別有法務部調查 局濫用藥物實驗室105 年12月9 日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見105 毒偵4682卷第51頁）、衛生福利部草屯療 養院105 年11月17日草療鑑字第1051100177號鑑驗書（見10 5 毒偵4682卷第52頁）各1 份在卷可稽，足認被告自白與事 實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科 。
㈡、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑 罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上 對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定 ，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑 罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92
年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該第20條、 第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再 犯」及「5 年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯 」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審 理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強 制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至 於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯 」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用 毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」 規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之 規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先 經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施 用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依 法再為保安處分（觀察勒戒及強制戒治）或追訴處罰者，縱 其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安 處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形 ，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實 施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該 條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3 次（或第3 次以上）施 用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬 刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循 立法途徑解決，故被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯，雖經觀察勒戒後認無施用毒品傾向，經檢察官 為不起訴處分，然嗣後之3 犯或3 犯以上之施用毒品案件， 不問距離初犯是否已逾5 年，即與單純之「5 年後再犯」之 情形有別，仍應依法訴追處罰（臺灣高等法院暨所屬法院98 年法律座談會刑事類第18號研討結果、最高法院97年度台非 字第342 號、第540 號判決、98年度台非字第12號、第56號 、第211 號判決意旨參照）。查被告何承學曾因施用毒品案 件，經本院以93年度毒聲字第846 號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，嗣經評定無繼續執行強制戒治之必要，而於94年 4 月12日釋放出所，經檢察官以94年度戒毒偵字第83號為不 起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院96年2 月26日以 95年度訴字第1136號判處有期徒刑9 月確定，嗣經減刑為2 月又15日，於96年7 月16日縮短刑期執行完畢等節，有被告 何承學之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告何承 學復為本件施用毒品犯行經警查獲，即非屬上揭條例第20條 第3 項所定「5 年後再犯」之情形，被告何承學既於初犯之 觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒
品罪，自應由檢察官依同條例第23條第2 項規定追訴。三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級及第二級毒品，均不 得非法持有、販賣及施用。是核被告蓋玲鳳就犯罪事實欄一 、㈠即附表一編號1 至編號5 所載之5 次犯行，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告何承 學就犯罪事實欄一、㈡所載之2 次犯行，分別係犯毒品危害 防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條第1 項之 施用第一級毒品罪。
㈢、被告蓋玲鳳持有上開毒品後進而販賣；及被告何承學持有上 開毒品後進而施用，彼等持有毒品之低度行為，各應為販賣 毒品、施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈣、而被告蓋玲鳳所犯上開5 罪、被告何承學所犯上開2 罪，各 係犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
㈤、被告蓋玲鳳曾因犯恐嚇取財案件，經臺灣高等法院於98年6 月17日以98年度上易字第620 號判處有期徒刑1 年8 月確定 ，於101 年5 月11日縮短刑期假釋出監，於102 年3 月19日 保護管束期滿視為執行完畢，此有被告蓋玲鳳之臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷足憑，被告蓋玲鳳於受有期徒刑執行 完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累 犯，而販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑部分，依 刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重，故僅就 併科罰金刑部分依累犯規定加重其刑。
㈥、按「犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪， 供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之 規定。其所稱『供出毒品來源，因而破獲者』，係指被告供 出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之『供出 毒品來源』，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵 查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係， 非謂被告一有『自白』、『指認』毒品來源之人，而破獲在 後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前 ，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷 疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之『供 出毒品來源』間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適 用上開規定予以減刑。」（最高法院97年度台上字第1475號 、100 年度台上字第3216號判決意旨可資參照）；且毒品危 害防制條例第17條第1 項規定：犯該條例第4 條至第8 條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源」，當係指 犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行 之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各 該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開 規定減免其刑，並非漫無限制。故適用毒品危害防制條例第 17條第1 項之規定，須被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論 理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源， 惟調查或偵查犯罪之公務員並未因其供述進而查獲毒梟前手 或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減，核先敘明 。經查，被告何承學於警詢時供出其所施用上述第二級毒品 甲基安非他命來源，係於105 年10月27日凌晨1 時許，以35 00元之代價，向綽號奶瓶的女子即邱愷俐購買，使警方及檢 察官得以查獲被告何承學之上手邱愷俐之事實，業經檢察官 於本案起訴書敘明，核與邱愷俐於警詢及偵查時所供承之情 節（見本院卷第130 頁至第135 頁）大致相符，並有臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第29872 、31059 號 、105 年度毒偵字第5104號追加起訴書、臺中市政府警察局 刑事警察大隊106 年2 月16日中市警刑一字第1060006473號 函在卷（見本院卷第136 頁至第138 頁）可參，足證被告確 向警方及檢察官供出本案施用甲基安非他命來源上手係向邱 愷俐購買取得，並因而查獲邱愷俐販賣第二級毒品之犯行， 自屬有據，應予採信，且被告所供出毒品來源，與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲吳勝彬販賣 上述毒品予被告之間，具有先後且相當的因果關係甚明。是 被告何承學促使偵查機關得以查獲邱愷俐販賣甲基安非他命 之犯行，是以，被告何承學所為施用第二級毒品罪部分，符 合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定， 應依該規定減輕其所犯施用第二級毒品罪之刑。㈦、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928 號判決意旨）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被 告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始 終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權 之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押 ，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必 要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有 不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影 響其為自白（參照最高法院99年度台上字第4962號判決意旨 ）。本案被告蓋玲鳳就所為如附表一編號1 至編號5 所示之 犯行，分別於警詢、偵查、羈押訊問、本院訊問、準備程序 及審理時均坦承不諱（參見附表一編號1 至編號5 所示之認 定犯罪事實所憑之證據欄所載），是以前揭等犯行，均應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑，並依 法先加重（除法定本刑為死刑及無期徒刑部分外）後減輕之 。
㈧、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣 第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑能斟酌至當，符合比例原則。而販賣第一級毒品罪之法 定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死 刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，本
案被告蓋玲鳳所為如附表一編號1 至編號5 示之販賣第一級 毒品海洛因之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬 不當，本應予責難，然被告蓋玲鳳販賣海洛因之交易金額為 1000元、2000元不等，所販賣海洛因之金額非鉅，販賣對象 僅為蔡坪宜一人，因一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對 於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告蓋玲鳳對社會治安 及國民健康之危害相對較小，從其犯案情節觀之，倘仍遽處 以法定本刑之最低刑度（係指經依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑後之刑度，即無期徒刑減輕者，為20 年以下15年以上有期徒刑），無異失之過苛而不盡情理，不 免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告蓋玲鳳犯罪情狀相 較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚 堪憫恕，爰就被告蓋玲鳳所上開所為販賣第一級毒品海洛因 之犯行，均依刑法第59條之規定遞減輕其刑，並就併科罰金 部分依法先加重後遞減輕其刑。
㈨、雖被告蓋玲鳳於警訊、偵查及本院訊問時供稱：其海洛因、 甲基安非他命來源係向綽號「阿弟」陳克林購買。「阿弟」 電話0000000000，我們平常用LINE聯絡，偶而直接用電話聯 絡云云（見105 偵27349 卷第21頁反面至第22頁、第70頁反 面至第71頁、第83頁反面、本院第25頁反面）；及辯護人於 本院為被告蓋玲鳳辯護稱：本案綽號「奶瓶」之邱愷俐於偵 查時曾供陳其毒品上手來源係「陳課林」。被告蓋玲鳳提供 綽號「阿弟」之真實姓名是陳克林，而非「陳課林」，陳克 林82年次出生，住在漢口路4 段，現正在看守所或監獄服刑 云云（偵卷第23頁、第161 頁反面至第162 頁、本院第75頁 、第78頁）。另被告何承學於警訊、偵查時供稱：其於105 年10月26日晚上6 點許，在臺中市○○區○○路○○○路○ ○○○○○○○號「奶瓶」之女子，購買1 萬元海洛因。我 與蓋玲鳳毒品來源都是找「阿弟」的男子，最近找一個「奶 瓶」的女人云云（見105 偵27349 卷第30頁、105 毒偵4682 卷第38頁反面）。惟依承辦檢察官回函表示：蓋玲鳳供述其 第一級毒品海洛因之來源為「陳課林」，而「陳課林」本檢 察官並未查獲。何承學共述其第一級毒品海洛因之來源為「 許素真」及邱愷俐。而「許素真」部分刻正實施通訊監察中 ，尚未能斷言是否查獲。邱愷俐之部分矢口否認有何販賣第 一級毒品海洛因予何承學之情事，目前亦未能斷言是否查獲 邱愷俐販賣第一級毒品海洛因予何承學之犯行一節，有臺灣 臺中地方法院檢察署106 年2 月17日中檢宏湯105 偵27349 字第013001號函在卷（見本院卷第54頁至第55頁）可參；另
依警方回函表示：被告蓋玲鳳警詢中所述毒品來源，係向綽 號「阿弟」名陳克林之男子購得，惟本大隊於偵辦蓋玲鳳販 毒案通訊監察期間，並未發現有綽號「阿弟」名為陳克林之 男子的販毒具體事證，且因被告蓋玲鳳無法提供有效電話門 號等情資供本大隊參辦，致難行調查，故本大隊並無因被告 蓋玲鳳之供述而偵破任何販毒案件等節，有臺中市政府警察 局刑事警察大隊106 年2 月16日中市警刑一字第0000000000 號、同年3 月3 日中市警利一字第1060008993號函附卷（見 本院卷第61頁、第93頁）可按，足證被告蓋玲鳳、何承學前 揭所指毒品來源之人，及至本院言詞辯論終結前均尚未遭查 獲，是被告蓋玲鳳、何承學此部分並無毒品危害防制條例第 17條第1 項規定之適用，附此敘明。
㈩、爰審酌被告蓋玲鳳曾犯上述案件，經法院判決確定執行完畢 ，素行不佳，其明知毒品對施用者之危害甚深，竟貪圖不法 利益，販賣第一級毒品予證人蔡坪宜，共計5 次，助長他人 施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危 害甚鉅，被告蓋玲鳳就本案犯行全部自白不諱，犯後態度良 好，販賣第一級毒品實際所得詳如附表一編號1 至編號5 所 示之款項，販賣對象僅1 人，販賣毒品之重量及金額均非鉅 額，較諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬尚輕，及被告蓋玲 鳳受有高中肄業之教育智識程度，曾從事訂婚、結婚禮俗諮 詢師之工作；被告何承學曾因施用毒品案件，經法院裁定應 執行觀察勒戒、強制戒治及判決確定入監執行後，惟仍未能 戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，再為本案施用毒品犯行， 足見被告何承學戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對 己身所造成之傷害及社會之負擔，並參酌被告何承學施用毒 品行為對於自身危害程度非輕，及其犯罪之動機、目的、手 段，暨犯後坦承犯行，態度良好受有國中畢業之教育智識 程度，曾從事臨時工、土地仲介之工作，及被告2 人犯罪之 動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（ 含主刑及從刑），並就被告何承學所犯施用第二級毒品罪部 分，諭知易科罰金之折算標準，及就被告蓋玲鳳定如主文所 示應執行之刑（沒收部分併執行之），以示懲儆。、沒收部分：
１、未扣案如附表一編號1 至編號5 所示之被告蓋玲鳳5 次販賣 毒品所得之款項，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
２、扣案如附表三編號1 所示之行動電話1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張），係屬被告所有（見本院卷第25頁），且
供其供販賣附表一編號1 至編號5 所示第二級毒品所用，不 問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，分別於附表一編號1 至編號5 所示宣告刑欄主文下宣告沒 收。
３、至被告蓋玲鳳所有扣案如附表三編號2 至4 所示之物，並無 積極證據證明與被告蓋玲鳳所為本案犯罪有關，本院依法自 不得為沒收之諭知，併此敘明。
４、扣案如附表四編號1 所示之物2 包，經檢驗結果檢出海洛因 成分、附表四編號2 所示之物1 包，經檢驗結果檢出甲基安 非他命成分，已詳如前述，且上開扣案之海洛因、甲基安非 他命，共計3 包，係被告何承學所有而供其分別施用海洛因 、甲基安非他命之用一節，業據被告何承學陳述明確（見本 院卷第74頁反面），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段規定，各於其所犯施用第一、二級毒品罪主文項下宣告 沒收銷燬；而盛裝上開扣案之海洛因、甲基安非他命之包裝 袋共計3 只，有微量毒品附著，以現今採行之鑑驗方式，仍 會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分 ，而依前開規定，一併宣告沒收銷燬；上開扣案之海洛因、 甲基安非他命取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告 沒收銷燬。
５、扣案如附表四編號3 、5 所示之注射針筒5 支、自製勺子1 支，均係被告何承學所有而供其犯施用海洛因之用一節，業 據被告何承學陳明在卷（見本院卷第74頁反面），均依刑法 第38條第2 項前段規定，於其所犯施用第一級毒品罪主文項 下宣告沒收。
６、扣案如附表四編號4 、5 所示之吸食器1 組、自製勺子1 支 ，均係被告何承學所有而供其犯施用甲基安非他命之用一節 ，業據被告何承學陳明在卷（見本院卷第74頁反面），均依 刑法第38條第2 項前段規定，於其所犯施用第二級毒品罪主 文項下宣告沒收。
７、至被告何承學所有扣案如附表四編號6 、7 所示之物，並無 積極證據證明與被告何承學所為本案犯罪有關，且均非屬違 禁物，自無從為沒收宣告，併此敘明。
８、本案宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定，併 執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1項前段、第50條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官謝珮汝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
刑事第三庭 審判長 法 官 高 思 大
法 官 丁 智 慧
法 官 楊 萬 益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 恩 慧
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。