臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第412號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳勝彬
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年
度偵字第23686、24235、26998、26999、29354號、105年度偵字
第636號），本院判決如下：
主 文
吳勝彬犯如附表一編號１至４所示之罪，各處如附表一編號１至４所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑拾年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、吳勝彬（綽號「阿彬」）曾因施用毒品案件，經本院以95年 度訴字第2438號判處有期徒刑10月、5月（後減刑為有期徒 刑5月、2月15日），由臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字 第2802號駁回上訴確定【第1案】；復因販賣第二級毒品案 件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第153號判決判處有 期徒刑8年，嗣上訴至臺灣高等法院臺中分院以96年度上重 訴字第49號審理時，因撤回上訴而告確定【第2案】；再因 公共危險案件，經臺灣高等法院臺中分院96年度交上訴字第 2142號判處有期徒刑6月，由最高法院96年度台上字第6778 號駁回上訴確定【第3案】。嗣經臺灣高等法院臺中分院97 年度聲字第251號裁定應執行有期徒刑8年10月，於102年12 月5日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑1年6月 又12日（本件不構成累犯）。
二、吳勝彬明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2款 所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之 門號0000000000號三星牌行動電話1支，作為販賣毒品聯絡 之工具，分別為下列行為：
（一）陳狄建以其門號0000000000號行動電話與吳勝彬所持用之 上開門號000000000號行動電話聯絡，約定購買第二級毒 品甲基安非他命事宜後，嗣其2人於104年7月22日20時43 分許，在臺中市○○區○○路○○○路○○○道0號橋下 某處碰面，由吳勝彬交付數量不詳之第二級毒品甲基安非 他命1小包予陳狄建，陳狄建則當場給付價金3,000元予吳 勝彬，而完成交易。
（二）蘇育仁以其門號0000000000號行動電話與吳勝彬所持用之 上開門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買第二級毒 品甲基安非他命事宜後，嗣其2人於104年8月3日21時40分
許，在臺中市○○區○○路000號電信局附近某處碰面， 吳勝彬交付數量不詳、價值5,000元之第二級毒品甲基安 非他命1小包予蘇育仁，蘇育仁僅給付價金1,500元予吳勝 彬（其餘價金3,500元迄未給付，故吳勝彬此次犯罪所得 為1,500元），而完成交易。
三、另吳勝彬明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第1款所公告 列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之上開門號0000 000000號三星牌行動電話1支，作為聯絡工具，分別為下列 行為：
（一）吳勝彬於104年9月23日某時，在臺北市松江路與長春路路 口，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿峰」之成年人【下稱 「阿峰」】，著手以新臺幣（下同）13萬元之價格，購買 1兩之第一級毒品海洛因，再伺機以不詳價格售出。（二）另吳勝彬復於104年9月25日20時許，在臺北市吉林南路某 處，向「阿峰」以7萬元之價格購買半兩之第一級毒品海 洛因，欲伺機以不詳價格售出。
四、查獲經過說明：
（一）警方於104年9月23日16時25分許，持本院核發之搜索票， 在臺中市○○區○○路0段000號之田都檳榔攤（下稱田都 檳榔攤）查獲吳勝彬，並扣得第一級毒品海洛因5包（合 計驗餘純質淨重共42.66公克）、電子磅秤2台、夾鍊袋1 包、門號0000000000號三星牌行動電話1支（含SIM卡1張 ）、分裝毒品鏟子2支（起訴書漏未記載，應予補正）等 物而未遂【另扣得與本案無涉之甲基安非他命2包（合計 純質淨重50.8792公克）及另2支行動電話】。（二）警方又於104年10月1日18時26分許，在上開田都檳榔攤附 近查獲吳勝彬，再扣得第一級毒品海洛因7包（合計驗餘 純質淨重共11.67公克）、電子磅秤1台、分裝毒品鏟子1 支（起訴書漏未記載，應予補正）等物而未遂【另扣得與 本案無涉之甲基安非他命4包（合計純質淨重55.2863公克 ）】。
五、案經臺中市政府警察局豐原分局、行政院海岸巡防署中部地 區巡防局雲林機動查緝隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情
況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定 情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。 查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述 為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時 予以提示並告以要旨，而公訴人、被告吳勝彬（下稱被告） 及指定辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法 不當之情形，復均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作 為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。二、次按通訊監察及保障法第18條之1第1項規定，依第5條、第6 條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不 得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審 查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條 第一項所列各款之罪者，不在此限。次按有偵查犯罪職權之 公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監 聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取 得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃 監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人 對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之 錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、 同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該 譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證 據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放 錄音有同等價值（最高法院98年度台上字第7563號判決意旨 參照）。查，本案係由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法 向本院聲請對被告吳勝彬持用之門號0000000000號等行動電 話實施通訊監察後，取得被告販賣第二級毒品之內容，此部 分之通訊監察內容業經本院准予認可，有本院104年度聲監 字第1908號、104年度聲監績字第2039號、2302號通訊監察 書及電話附表等在卷可憑【參見臺灣臺中地方法院檢察署10 4年度偵字第23686號卷（下稱23686號偵查卷）第139頁至14 4頁】，且公訴人、被告及指定辯護人於本院審判程序中對
警員依監聽錄音內容製作之通訊監察譯文內容，均未表示爭 執，本院亦於審判期日提示該通訊監察譯文而為合法調查， 揆諸上開規定及說明，該通訊監察譯文自具有證據能力。三、另本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證 據程序，公訴人、被告及指定辯護人復均不爭執各該證據之 證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等 證據之證據能力亦均無疑義。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
甲、就犯罪事實欄二部分【即附表一編號１、２所示】：一、此部分犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時 自白不諱【參見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第636 號卷（下稱636號偵查卷）第32頁，本院卷第28頁反面、第7 1頁正、反面、第118頁正、反面、第152頁正、反面】，核 與證人即購毒者陳狄建、蘇育仁於警詢及偵查時證述之購買 毒品情形【參見23686號偵查卷第82頁至83頁、第100頁至10 1頁，第96頁正、反面、第119頁】均大致相符，此外，並有 被告之手機通聯紀錄表暨手機畫面照片、臺中市政府警察局 豐原分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（陳狄建指認被告；蘇育仁 指認被告）、通訊監察譯文（被告0000000000號手機與陳狄 建0000000000號手機；被告0000000000號手機與蘇育仁0000 000000號手機，在104年8月3日至104年9月10日間之通聯紀 錄）、行動電話門號查詢結果（陳狄建持用之0000000000號 手機）、本院通訊監察書（104年聲監字第1908號，104年7 月21日至104年8月19日；104年聲監續字第2039號，104年8 月19日至104年9月17日；104年聲監續字第2302號，104年9 月17日至104年10月16日）等【參見23686號偵查卷第22頁至 28頁、第44頁至50頁、第55頁至60頁、第84頁至86頁、第10 6頁至108頁，第87頁至88頁、第109頁至110頁、第139頁至1 44頁】附卷可稽。
二、按，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣
或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價 昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至 愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上 開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低， 而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理 認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無 公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價 格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動 調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細 供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交 易」，除非足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係以 外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。茲 查，被告於附表一編號１、２所示之時間、地點，分別交付 第二級毒品予陳狄建、蘇育仁時，確分別有向其等收取全部 或部分價金，足認均為係有償交易，復無其他證據足認被告 係另基於某種非圖利本意之關係，而交付上開毒品，是被告 於附表一編號１、２所示之犯行時，主觀上均具有營利之意 圖，可堪認定。
三、綜上所述，本案此部分犯罪事實之事證已臻明確，被告上開 犯行，均堪認定，應予依法論科。
乙、就犯罪事實欄三部分【即附表一編號３、４所示】：一、訊據被告固坦承有於上開時、地購入如附表一編號３、４所 示之第一級毒品海洛因而持有之事實，惟矢口否認有何販賣 第一級毒品未遂之犯行，辯稱：伊因為罹患癌症，化療後會 不舒服，伊所購入上開毒品海洛因均係為供自己施用，並非 要販賣云云。經查：
（一）被告於104年9月23日16時25分許，經警方持本院核發之搜 索票，在臺中市○○區○○路0段000號之田都檳榔攤查獲 後，於104年9月24日上午10時4分許起之警詢時供承：伊 所持有之海洛因來源，是伊向台北一位綽號「阿峰」的朋 友購買的，「阿峰」的電話0000000000，年約30歲，理平 頭，約107公分，身材瘦，騎1部銀色50CC機車，最後1次 是昨天（即104年9月23日）15時許，在台北市松江路與長 春街口，以13萬元向「阿峰」購買1兩重的海洛因毒品等
語；及於104年9月24日下午3時58分許起之偵訊時供承： 最近1次是104年9月23日，伊去台北市松江路跟「阿峰」 購買海洛，伊跟「阿峰」買13萬元1兩重的海洛因等語明 確【參見23686號偵查卷第22頁、第74頁】，且於本院最 後一次審理時，經審判長質以被告前後供述不一時，被告 確認稱：應係以其為警查獲當時所述始為正確【參見本院 卷第151頁反面】，是此部分情節堪以認定，合先敘明。（二）又被告於104年9月23日16時25分許，經警方持本院核發之 搜索票，在臺中市○○區○○路0段000號之田都檳榔攤查 獲，並當場扣得4包碎塊狀白色物、1包白色粉末、電子磅 秤2台、夾鍊袋1包、行動電話3支（含SIM卡3張）【其中 包括上開門號0000000000○星牌行動電話1支】、分裝毒 品鏟子貳支（起訴書漏未記載，應予補正）等物，此有本 院104年聲搜字第1975號搜索票、中部地區巡防局雲林機 動查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行時間：10 4年9月23日下午4時25分，執行處所：臺中市○○區○○ 路0段000號，受執行人：被告）、104年9月23日搜索現場 照片6張、扣押物品照片等在卷可稽【參見23686號偵查卷 第22頁至28頁、第44頁至46頁、第48頁】，且上開扣案之 4包碎塊狀白色物及1包白色粉末，經送請檢驗之結果，確 均含有第一級毒品海洛因成分【該4包碎塊狀白色物驗前 合計淨重55.40公克，驗餘淨重55.36公克，空包裝總重1. 82公克，純度76.17％，純質淨重42.20公克；該1包白色 粉末，驗前淨重2.07公克，驗餘淨重2.05公克，空包裝重 0.41公克，純度22.14％，純質淨重0.46公克。上開5包海 洛因合計驗餘純質淨重共42.66公克）】，此有法務部調 查局104年11月26日調科壹字第10423025350號濫用藥物實 驗室鑑定書1份在卷可憑，復有上開第一級毒品海洛因合 計5包扣案可佐。是被告於104年9月23日16時25分許，為 警查扣之5包白色物品，確為第一級毒品海洛因無誤，可 以認定。
（三）另被告於104年10月1日18時26分許，復經警方在前揭田都 檳榔攤附近查獲，並當場扣得7包塊狀白色物、電子磅秤1 台、分裝毒品鏟子1支（起訴書漏未記載，應予補正）等 物，此有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表（執行時間：104年10月1日下午6時10分，執 行處所：臺中市○○區○○路0段000號前，受執行人：被 告）、104年10月1日蒐證照片8張、扣押物品照片及臺中 市政府警察局豐原分局扣押物品清單等在卷可稽【參見臺 灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第26999號卷（下稱
26999號偵查卷）第22頁至31頁、第35頁，第51頁、第53 頁】，且上開扣案之7包塊狀白色物，經送請檢驗結果， 確均含有第一級毒品海洛因成分【該7包塊狀白色物，驗 前合計淨重14.88公克，驗餘淨重14.86公克，空包裝總重 1.89公克，純度78.44％，上開7包海洛因合計驗餘純質淨 重共11.67公克）】，此亦有法務部調查局104年11月26日 調科壹字第10423025310號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷 可憑【參見26999號偵查卷第54頁】，復有上開第一級毒 品海洛因7包扣案可佐。是被告於104年10月1日18時10分 許，為警查扣之7包白色物品，亦確為第一級毒品海洛因 無訛，堪以認定。
（四）按一正常人施用第一級毒品海洛因之最低致死劑量為200 毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性），第二 級毒品甲基安非他命每日使用劑量從2.5至25毫克之間， 其最低致死劑量為1公克，惟久用成癮者對該藥物產生耐 藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而 異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，業經行政院衛 生署管制藥品管理局於91年2月1日管檢字第102579號、91 年5月13日管檢字第105628號、91年9月19日管檢字第0000 00號、93年10月1日以管檢字第0930009353號函示在案（ 參見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊第308頁至313 頁）。茲查，上開於104年9月23日查扣之5包海洛因純質 淨重合計42.66公克；另於104年10月1日查扣之7包純質淨 重合計11.67公克，若依上揭海洛因之最低致死劑量（200 毫克）計算，可施用次數高達213次（計算式：42.66公克 除以0.2公克＝213，小數點下四捨五入，下同）；及58次 （計算式：11.67公克除以0.2公克＝58），顯然遠超過一 般施用者為滿足自身毒癮所會持有之數量甚多；且縱如被 告所稱：其因罹患癌症，化療後會不舒服，所以購入海洛 因供已施用等語，姑不論被告於本院自承醫師其後亦有開 立嗎啡止痛藥劑供其服用止痛，衡之常情，被告既因病就 醫中，大可要求醫生為其開立符合需求且由健保給付之藥 品，豈有另花費龐大資金自行購買海洛因止痛之必要，其 所辯實不符常情；且被告一次至多亦只能施用200毫克以 內之海洛因，若單次使用超過此劑量即有致命之可能性， 已於前述，被告豈會拿自己之生命開玩笑之可能？況被告 將上開海洛因供其一己施用，不僅因毒品純度過高，而必 需再予稀釋摻混，且數量之豐亦足供其施用甚久，此與一 般吸毒者為便於即時施用，多僅購入少量之情形，顯有不 同；再佐以一般常情，施用毒品者為恐其所購入之毒品可
能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之 風險，通常而言亦不致一次購入大量之毒品，乃被告竟一 次購入可供其施用甚久之海洛因，顯與一般施用毒品者之 行為不同，悖乎常情，足見被告販入上開毒品海洛因，並 非僅供己施用甚明。
二、按販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警 辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱 全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者， 亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅 秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。經查，本件既有 被告向「阿峰」之人大量購買海洛因，及準備空分裝袋與電 子磅秤、分裝毒品鏟子等客觀事證，足以表徵被告於購入毒 品之初，原即是要供販賣之用，其主觀上具有販賣海洛因以 營利之犯意甚明，此由被告前另因販賣海洛因犯行，經本院 以105年度訴字第366號判決判處罪刑確定即明（參見被告前 案紀錄表）。則被告基於營利之意圖，著手販入供己販賣用 之海洛因後，在尚未及交付賣出即為警查獲，應論以販賣第 一級毒品海洛因未遂罪。縱本案未查得其與購毒者談論海洛 因交易事宜之證據，揆諸前揭說明，僅係本案證據數量之多 寡問題而已，仍無礙於被告犯行之成立，併此敘明。三、綜上所述，本案被告上開所辯，係屬卸責之詞，不足採信。 本案此部分犯罪事實之事證亦臻明確，被告前揭犯行，亦均 堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
甲、犯罪事實欄二部分【即販賣第二級毒品部分】：一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就犯罪事 實欄二之（一）、二之（二）即附表一編號１、２【以下稱 附表一編號１、２】所示之行為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣而持有第二 級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸 收，均不另論持有毒品罪。
二、毒品危害防制條例第17條第第2項適用之說明： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。茲查，本件被告就附表一編號１、２所示之販賣第二級 毒品犯行，業據其於警詢、本院準備程序及審理時均自白不 諱，已於前述，是被告就其上開部分犯行，既於偵查及審判 中均已自白，均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定， 均應予減輕其刑。另關於刑法第59條之酌量減輕其刑，必其
犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般 之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即 予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之 家庭狀況、犯罪動機、目的、手段暨犯罪所生危害等犯罪情 節，以及犯罪後之態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法 定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原 因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59 條規定減刑（最高法院103年度台上字第3413號判決意旨參 照）。茲查，被告本案所涉犯之販賣第二級毒品罪其法定本 刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金」，立法者已給予法院就此部分行為人犯罪情節自 輕至重為量刑之區間；且被告已因自白販賣第二級毒品罪， 本院已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其法定 刑，是本院認如依販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，亦符 合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情 輕法重、情堪憫恕之情，故被告並無再適用刑法第59條減輕 其刑規定之餘地，附此敘明。
乙、犯罪事實欄三部分【即販賣第一級毒品未遂部分】：一、按所謂「販賣行為」，須有營利之意思，方足構成，刑罰法 律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意 圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持 有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達 於犯罪既遂之程度而言。是以，從行為階段理論立場，意圖 營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，其中（ 3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或 與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。 而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟 毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有 罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原 始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、 吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而 持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並 擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不 處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行 為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之 見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販 賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合 之適用。故而，如以意圖營利而販入毒品，惟尚未賣出，應 構成販賣（毒品）未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競
合，與上開解釋不生牴觸。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒 害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散佈結果而該當於販賣 既遂之構成要件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出 之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付 買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍 在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂 （最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠、102年度台上 字第1183號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄三之（一 ）、三之（二）所為，既係基於營利之意圖而販入第一級毒 品海洛因，而於尚未賣出時即為警查獲，揆諸前揭說明，應 論以毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒 品海洛因未遂罪。
二、是核被告就犯罪事實欄三之（一）、三之（二）即附表一編 號３、４【以下稱附表一編號３、４】所示之行為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未 遂罪罪。被告前揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上之低 度行為，為其販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告意圖販賣而持有第一級毒品罪與販賣第一級毒 品未遂罪間，則為法條競合，亦不另論以意圖販賣而持有第 一級毒品罪。
三、又被告此部分犯行，係已著手實行販賣第一級毒品犯行而不 遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑 減輕之。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度臺上字第6157號判決參照）。而販賣第一級毒品罪，其 法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可 謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類
犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無 期徒刑者，得併科2,000萬元，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。茲 查，被告就本案附表一編號３、４所示販賣第一級毒品未遂 之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不 當，應予非難，然其於高價購入數量不少之海洛因，尚未及 出售之前即為警查獲，尚未獲取實際利得，且其犯罪情節較 諸販毒集團，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒 集團重大，是就被告所犯本案販賣第一級毒品之犯行，縱經 依未遂犯規定減輕，其最輕本刑仍在15年有期徒刑，本院就 其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在 客觀上顯非不可憫恕，更與大毒梟之惡行有所區隔，則就被 告所載犯行，在客觀上仍足以引起一般人之同情，難認無可 憫恕之處，爰就被告本案2次販賣第一級毒品未遂犯行，再 均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
五、又被告上開販賣第一級毒品未遂部分之犯行，同時2減輕事 由，應依法遞減之。
丙、被告就附表編號１至４所示之4罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
丁、爰審酌被告有前述犯罪，經法院判處有罪確定之前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，仍再犯本案，實難認 有悔悟之心；其明知海洛因及甲基安非他命分別為列管之第 一、二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身 心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質 改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、戕害國力，為國家嚴 格查禁之違禁物，竟因貪圖不法之利益，鋌而走險而購入毒 品洛海因，欲伺機販賣予他人，雖未流入市面，但對於國民 健康之潛在危害甚鉅；及已販賣第二級毒品予2位購毒品既 遂，獲取不法利益；惟念被告犯罪後已坦承部分犯行，態度 尚可，且其販賣第二級毒品之交易數量及價金非鉅，兼衡被 告自陳國中畢業、目前因罹患癌症、保外就醫等一切情狀， 就被告上開犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行 之刑，以示懲儆。
戊、沒收部分：
（一）按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布， 並定於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定 有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有
所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘 明。
（二）105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有 明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條 例亦於105年6月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例 新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別 規定」，應優先適用，再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收 適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有 意全面適用新修正之相關規定，故就毒品危害防制條例， 即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。（三）茲查：
１、扣案如附表二編號1所示之海洛因5包【驗餘純質淨重合計 42.66公克】；暨附表三編號1所示之海洛因7包【驗餘純 質淨重合計11.67公克），係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所規定之第一級毒品，且分係被告本案所為如附 表一編號３、４所示販賣第一級毒品未遂罪所用之毒品， 亦屬違禁物，均應依105年7月1日施行後同條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬；另用以包裝上開毒品之包裝 袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品 殘留而無法析離，亦應整體視之為毒品，爰連同該包裝併 予宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰均 不另為沒收銷燬之諭知。
２、又扣案如附表二編號2、3所示之物（電子磅秤2台及分裝 毒品鏟子2支）；暨如附表三編號2、3所示之物（電子磅 秤1台及分裝毒品鏟子1支），則均係被告所有，分別供本 案為附表一編號３、４所示販賣第一級毒品未遂犯行所用 之物，爰分別依105年7月1日施行後毒品危害防制條例第 19條第1項規定，宣告沒收。
３、另扣案如附表二編號4所示之夾鏈袋1包，為被告所有，且 本院綜核全案事證，認上開扣案物應係被告分裝毒品用以 出售之工具，屬供本案被告為附表一編號３所示販賣第一 級毒品未遂犯行預備所用之物，爰依105年7月1日施行後 刑法第38條第2項規定，諭知沒收。
４、再扣案如附表二編號5所示之行動電話1支，為被告所有， 供其與第一級海洛因毒品上手「阿峰」聯繫並販入如附表 一編號３所示之海洛因毒品所用之物；另亦係供其與向其 購買第二級甲基安非他命之購買者陳狄建、蘇育仁聯絡交 易事宜所用之物（即附表一編號１、２所示之犯行），是 依前開規定及說明，應依105年7月1日施行後毒品危害防
制條例第19條第1項規定，於被告上開各項犯罪項下，予 以宣告沒收之。
５、被告所為附表一編號１、２所示因販賣毒品業已取得之犯 罪所得（金額詳如附表一編號１、２所示），均為被告所 有，雖均未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項之規定， 分別於被告所犯如附表一編號１、２所示各罪主文項下宣 告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同 條第3項之規定，追徵其價額。
６、末按，沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣 告多數沒收者，併執行之，105年7月1日施行後刑法第40 條第1項、第40條之2第1項分別定有明文。是本院應就被 告所犯如附表一編號1、2所示罪名之沒收物，於裁判時分 別於各罪主文項下併宣告之，及宣告上開各罪之沒收，併 執行之。
（四）至於警方於104年9月23日16時25分許，在田都檳榔攤查扣 之甲基安非他命2包（合計純質淨重50.8792公克）及除附 表二編號5以外之另2支行動電話；暨警方於104年10月1日 18時26分許，在田都檳榔攤查扣之甲基安非他命4包（合 計純質淨重55.2863公克）等物，雖均為被告所有，然並 查與本案上開販賣毒品犯行有何關聯性，是就被告此部分