臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1482號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 楊朝虎
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第26850號），本院判決如下：
主 文
楊朝虎販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之行動電話機具壹支（含0000000000號SIM卡壹片）、犯罪所得新臺幣肆萬元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、楊朝虎於民國100年間曾因施用第一級及第二級毒品等罪， 經臺灣桃園地方法院100年度聲字第2664號裁定定其應執行 有期徒刑1年4月確定，入監執行至101年4月6日假釋出獄， 於假釋期間再犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院10 2年度審易緝字第80號判決判處有期徒刑6月確定，前開假釋 因而被撤銷，尚有殘刑4月又9日，兩案再接續執行，於103 年1月20日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復明知甲基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二 級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意，於104年11月10日上午11時許 ，蔡慶南以不詳之電話，撥打楊朝虎所有持用之0000000000 號行動電話，與楊朝虎聯絡購買甲基安非他命事宜後，楊朝 虎即於當日17時許，在桃園市○○區○○路0號其向他人借 住之居處，以新臺幣（下同）5萬元之價格，販賣並交付重 量不詳之甲基安非他命予蔡慶南，蔡慶南則當場給付2萬元 價金予楊朝虎，賒欠3萬元，而完成交易，嗣蔡慶南於105年 12月3日，使用其兄蔡慶達向梧棲郵局所申設之00000000000 000號帳戶，匯款2萬元至楊朝虎向龍潭郵局申設之00000000 000000號帳戶內償還部分賒欠之價金，迄尚欠1萬元未付。二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同 法第159條之5定有明文。本案證人蔡慶南於警詢中所為之陳 述，其性質屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查 無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無 證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示 並告以要旨，且經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人 已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無證據能力，並 均表示同意作為證據（參本院卷第34頁），本院審酌上開供 述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形 ，認為以之作為本案之證據尚屬適當，而有證據能力。㈡、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音 設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為 受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其 通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係 人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院97 年度台上字第5940號判決）。查本件對於蔡慶南持用之0000 000000號行動電話所為之通訊監察譯文，被告與辯護人於本 院提示調查時均未表示爭執，並均表示同意有證據能力（參 本院卷第35頁），自具有證據能力。
㈢、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提 示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告、辯護人均未表示 無證據能力，並均表示同意作為證據（參本院卷第35頁）， 自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實業經被告楊朝虎於警詢偵訊及本院準備程序、
審理中均坦承不諱，核與證人蔡慶南於警詢中所證述之情節 相符（參偵卷第26-29、30-33頁），並有被告之龍潭郵局00 000000000000號帳戶申請資料及交易明細（內載104年12月3 日，由00000000000000號帳戶匯入2萬元，參偵卷第84、90 頁）、蔡慶達之梧棲郵局00000000000000號帳戶申請資料及 交易明細（內載104年12月3日，匯款2萬元入0000000000000 0號帳戶內，參偵卷第84、87頁）、被告持用之0000000000 號行動電話申請人資料及通聯紀錄（申請人為楊朝虎，參偵 卷第42-51頁）、蔡慶南持用之0000000000號行動電話通訊 監察書及監聽譯文（於104年11月10日17時許被告與蔡慶南 為前開甲基安非他命交易後，同日20時54分許，蔡慶南以該 行動電話打給被告持用之0000000000號行動電話，問當日下 午被告賣給其之那種甲基安非他命，其朋友想要買10倍，要 多少錢，參偵卷第36-37、40頁）等在卷可稽。㈡、按販賣第二級毒品甲基安非他命，係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除 非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數 量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。 是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。本件販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而被告與購買毒 品之蔡慶南並非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從 中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之 高度風險而無償幫助他人取得毒品。是依一般經驗法則，自 堪信被告販賣該次毒品時，確有從中賺取價差或量差，被告 主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本院認被告對於前開販賣第二級毒品之自白，與其他 事證相符，堪信為真。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認 定。
三、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又① 被告因販賣第二級毒品，而持有甲基安非他命之低度行為， 為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。②被告於
100年間曾因施用第一級及第二級毒品等罪，經臺灣桃園地 方法院100年度聲字第2664號裁定定其應執行有期徒刑1年4 月確定，入監執行至101年4月6日假釋出獄，於假釋期間再 犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院102年度審易緝 字第80號判決判處有期徒刑6月確定，前開假釋因而被撤銷 ，尚有殘刑4月又9日，兩案再接續執行，於103年1月20日易 科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，應加重其 刑。③被告對於本件犯行，於偵查及審判中均已自白不諱， 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。④以 上刑之加減，應先加後減之。
㈡、爰審酌被告就本件犯行始終自白不諱，犯後態度良好，販賣 對象雖僅蔡慶南1人，但販賣金額為5萬元，實際取得4萬元 ，販賣數量應不少情節也不輕，所為助長他人施用毒品成癮 之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，高工 肄業之教育智識程度，家庭經濟勉持之生活狀況（參本院卷 第37頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收部分：
㈠、被告行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布， 並於105年7月1日生效施行，其中第2條第2項修正規定：「 沒收適用裁判時之法律。」。又於105年6月22日修正公布增 訂刑法施行法第10條之3：「105年7月1日前施行之其他法律 關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」、修正公布毒 品危害防制條例第18條：「查獲之第一、二級毒品及專供製 造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品 之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於 醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研 究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利 部定之。」、第19條：「犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、 陸、空交通工具，沒收之。」，同於105年7月1日生效施行 。是以就販賣毒品部分，於毒品、供犯罪所用之物及交通工 具之沒收，均適用該條例修正後第18條、第19條之規定，供 犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，則依 修正後刑法第38條第4項之規定，追徵其價額，另就販賣毒 品所得之沒收，應適用修正後刑法第38條之1之規定。㈡、本件被告與蔡慶南聯絡販賣甲基安非他命事宜之行動電話機
具1支（含0000000000號SIM卡），係被告所有供本件犯行所 用之物，此經被告供陳在卷（參本院卷第26頁背面），並經 本院調查屬實，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19 條第1項、修正後刑法第38條第4項之規定，併予宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢、未扣案之販毒所得4萬元（起訴書誤載為5萬元），應依刑法 第38條之1第1項、第3項之規定，併予宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 李秋娟
法 官 許月馨
法 官 陳怡珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭榮峰
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。