臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1397號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李順忠
選任辯護人 趙璧成律師（法律扶助）
被 告 張文宗
指定辯護人 本院公設辯護人 梁乃莉
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵
字第24535 號），本院判決如下：
主 文
李順忠共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑玖年。張文宗共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案之華碩廠牌行動電話壹支及包裹西瓜刀所用之報紙壹張均沒收；未扣案之犯罪所得金項鍊變得之壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，李順忠、張文宗各追徵其價額貳分之壹。
犯罪事實
一、李順忠前於民國101 、102 年間因竊盜、搶奪、贓物等案件 ，經本院分別以101 年度易字第2871號判決判處有期徒刑5 月確定，以101 年度易字第3563號判決判處有期徒刑8 月確 定，以101 年度訴字第2917號判決判處有期徒刑10月、9 月 確定，以102 年度易字第2187號判決判處有期徒刑4 月、3 月、3 月確定，再經本院以102 年度聲字第4410號裁定定應 執行刑為有期徒刑2 年8 月確定，於102 年1 月18日入監執 行，於104 年7 月27日縮刑期滿執行完畢出監。詎仍不知悔 改，其前曾與楊珉睿為毒品之交易，為圖謀楊珉睿之財物， 乃於105 年9 月13日晚間10時許，在其位於臺中市○○區○ ○○街000 號之租屋處，央求友人張文宗與其共同強盜楊珉 睿之財物，張文宗因情面難卻，遂與李順忠共同基於意圖為 自己不法所有之加重強盜及縱傷害人之身體亦不違背其等本 意之犯意聯絡，由李順忠攜帶質地堅硬、銳利，客觀上足以 傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之西瓜刀1 把（未扣 案），張文宗則於同日晚間11時40分許，騎乘車牌號碼000- 000 號普通重型機車搭載李順忠，前往楊珉睿位於臺中市○ ○區○○路0 段000 號5 樓之9 之租屋處樓下。李順忠先以 其所有之華碩廠牌行動電話內建之通訊軟體微信致電楊珉睿 ，佯稱欲向楊珉睿購買毒品，楊珉睿信以為真，乃於同日晚 間11時57分許，下樓至臺中市○○區○○路0 段000 號前騎 樓欲與李順忠見面。楊珉睿甫一現身，李順忠即持預藏以報 紙包裹之上開西瓜刀上前行搶楊珉睿背在身上之手提包，因 楊珉睿劇烈反抗並開始逃跑，李順忠遂持上開西瓜刀與徒手
之張文宗一起動手行搶楊珉睿背在身上之手提包，因楊珉睿 護住背在身上之手提包，李順忠與張文宗行搶不易，李順忠 即持上開西瓜刀朝楊珉睿之腳部、手部、頭部等部位揮砍， 張文宗仍以徒手行搶楊珉睿之上開手提包，李順忠並持西瓜 刀切割楊珉睿上開手提包之背帶，另拉扯該手提包，楊珉睿 仍抱住手提包未鬆手，李順忠與楊珉睿持續拉扯時，李順忠 即強行扯下楊珉睿戴在脖子上之金項鍊1 條【價值新臺幣（ 下同）5 萬元】，李順忠與張文宗即共同以此強暴之方式， 至使楊珉睿不能抗拒，強盜楊珉睿所有之金項鍊得手，嗣因 楊珉睿之女友劉甯芯大聲呼救，大樓之保全人員亦前來查看 看，李順忠及張文宗乃騎乘上開機車逃離現場。楊珉睿之女 友劉甯芯立即呼叫救護車將楊珉睿送往中國醫藥大學附設醫 院急救，因而受有頭部、臉部、背部、腿部等處嚴重撕裂傷 、右手大拇指幾近截肢等傷害。而李順忠及張文宗強盜楊珉 睿之金項鍊得手後，李順忠將其所有之安全帽1 頂及包裹上 開西瓜刀之報紙1 張留在現場，將其所穿著之衣服及鞋子棄 置在臺中市南屯區麻園頭溪橋下（均未尋獲），西瓜刀棄置 在臺中市北區山西路與漢口路口（未尋獲），金項鍊1 條則 由李順忠於翌日（14日）某時，由其不知情之叔叔蔡宗明騎 乘機車搭載李順忠前往位於臺中市○區○○路00號之寶來當 舖典當，得款17,000元由李順忠及張文宗各分得現金1,000 元，剩餘15,000元則用於購買第三級毒品愷他命朋分施用。 嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第五分局偵辦，經警於105 年9 月25日下午6 時10分許，持 檢察官所核發之拘票及本院所核發之搜索票，至李順忠上開 位於臺中市○○區○○○街000 號之租屋處執行拘提及搜索 ，而拘提李順忠及張文宗到案，並扣得李順忠所有之上開華 碩廠牌行動電話1 支，扣得張文宗犯案時所穿著之猴子圖案 衣服1 件及鞋子1 雙，另在案發現場扣得李順忠所遺留之安 全帽1 頂及包裹西瓜刀所用之報紙1 張，而查悉上情。二、案經楊珉睿訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施
公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人劉甯芯於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審 酌證人劉甯芯於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及 偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人劉甯芯自 必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告李順忠、張文宗及其等 辯護人於本院準備程序、審理時亦均未提出、主張任何可供 證明證人劉甯芯於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有 如何之「顯有不可信之客觀情況」，以供本院得以即時調查 ，足認證人劉甯芯於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得 為證據，而有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得 為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述 者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。 四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159 條 之3 定有明文。其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生 事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適 格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救實務上所可 能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得 採為證據；是該法條第3 款規定「傳喚不到」，以依法定程 序或其他合理方法無法使其出庭為前提。查被告李順忠之辯 護人爭執證人楊珉睿於警詢中之陳述無證據能力，而證人楊 珉睿於警詢中之證述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳 述，惟於本院審理期間，經按址傳喚、拘提證人楊珉睿均未 到庭，有本院送達證書4 份、警員拘提不到報告書2 份在卷 可參（見本院卷第101 至103 、142 至144 、153 、237 頁 ），足見證人楊珉睿已所在不明而無法傳喚到庭。而證人楊 珉睿於警詢所為之陳述，其筆錄製作原因及過程之信用性， 斟酌其無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵， 而具有可信之特別情況，證人楊珉睿既無從傳訊，為證明本 案公訴人所指犯罪事實之存否，實有斟酌其先前陳述之必要 ，本院因認證人楊珉睿於警詢中所為之陳述，依刑事訴訟法 第159 條之3 第3 款規定，具有證據能力而得作為證據。三、另按醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病 歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前
項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別 及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診 日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療 、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行 醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就 醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定製作病歷，此一 病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文 書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構 成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求 醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分， 仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書 ，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第 15 9條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀 錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬 本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號判決意 旨參照）。卷附告訴人楊珉睿之中國醫藥大學附設醫院病歷 及診斷證明書既係醫師為執行醫療業務行為所製作之紀錄文 書及證明文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定， 應合於傳聞例外而具有證據能力。
四、卷附之監視器錄影畫面光碟、監視器錄影畫面翻拍照片、告 訴人楊珉睿之傷勢照片及現場照片，均係屬機械性紀錄特徵 ，也就是認識對象的是照相或攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的 畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原 於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素；又現實 情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械 的正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形的知覺、記 憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶 隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相及攝影當然是非 供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附各該錄影影像及照 片既係透過攝影機及相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具 有關聯性，而被告李順忠、張文宗及其等辯護人對於上開錄 影畫面光碟及照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得 ，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有 證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照） 。
五、另扣案之華碩廠牌行動電話1 支、安全帽1 頂、包裹西瓜刀 所用之報紙1 張及被告張文宗犯案時所穿著之猴子圖案衣服 1 件、鞋子1 雙，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且 本案上開扣案物係承辦警員依法查扣，有臺中市政府警察局 第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份附卷可稽（見
警卷第33至35、37至39頁），核其扣押過程及手段並無違法 或不當之情事，且與本案犯罪事實具有關聯性，當有證據能 力。
六、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本案除上揭一至五所述外，其餘判決內所引用 之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之 人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法 第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力， 然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察 官、被告2 人及其等辯護人於本院準備程序時均表示沒有意 見（見本院卷第75頁），且檢察官、被告2 人及其等辯護人 於本院審理中調查證據時，就此等事證之證據能力，亦均未 於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第250 至255 頁反面 ），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當 情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能 力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告張文宗於警詢、偵查中及本院準備 程序、審理時坦承不諱（見警卷第8 頁反面至第9 頁反面、 偵查卷第34頁正反面、本院卷第74頁反面、第252 頁反面） ，而被告李順忠於本院準備程序、審理時就傷害之事實坦承 不諱，就加重強盜之客觀事實亦坦承不諱，僅認為其所為應 構成搶奪犯行云云（見本院卷第74頁反面、第75頁反面、第 252 頁反面），而被告張文宗、李順忠上開坦承不諱部分， 核與證人即告訴人楊珉睿於警詢時及證人劉甯芯於警詢、偵 查中所證述之情節大致相符（見警卷第11、12、16至17頁反 面、偵查卷第69頁正反面），復有臺中市政府警察局第五分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、中國醫藥大學附
設醫院診斷證明書1 份、告訴人楊珉睿之傷勢照片4 張、監 視器錄影畫面翻拍照片16張、刑案現場勘察報告1 份、現場 照片101 張、車牌號碼000-000 號普通重型機車車輛詳細資 料報表1 份、中國醫藥大學附設醫院106 年3 月15日院醫事 字第1060002660號函及檢附告訴人楊珉睿之病歷資料1 份附 卷可稽（見警卷第33至35、37至39、51至53、55至87、94頁 、本院卷第159 至232 頁），並有扣案之華碩廠牌行動電話 1 支、安全帽1 頂、包裹西瓜刀所用之報紙1 張及被告張文 宗犯案時所穿著之猴子圖案衣服1 件、鞋子1 雙可資佐證， 是被告張文宗上開犯罪事實之自白、被告李順忠上開傷害犯 罪事實及就加重強盜客觀事實之自白，均核與事實相符，均 應堪採信。
二、雖被告李順忠認上開加重強盜之客觀事實應構成搶奪罪，而 被告李順忠之辯護人亦辯護稱：告訴人楊珉睿與被告李順忠 扭打、拉扯，也有掐被告李順忠的脖子，可證告訴人楊珉睿 有做出反抗行為，才使被告李順忠、張文宗2 人未得手其隨 身之手提包，告訴人楊珉睿並未因被告李順忠之行為而陷入 不能抗拒狀態，被告李順忠不成立加重強盜罪，應該當搶奪 罪等語。然按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅 係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使告訴人身 體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付 者，則為強盜；而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人 所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客 觀之判斷，足使告訴人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒 之程度而言（最高法院94年度台上字第2266號判決意旨參照 ）。另按是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法 手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並 應就告訴人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因 素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度台上 字第2132號判決要旨參照）。查本案案發時告訴人楊珉睿手 無寸鐵、獨自面對2 名年輕力壯之被告李順忠及張文宗，且 被告李順忠手持質地堅硬、銳利之西瓜刀強盜告訴人楊珉睿 之財物，並造成告訴人楊珉睿受有頭部、臉部、背部、腿部 等處嚴重撕裂傷、右手大拇指幾近截肢等傷害，已如前述， 依當時客觀之狀態、告訴人楊珉睿獨自一人且未持任何足供 抵抗之物品及被告李順忠對告訴人楊珉睿所實施之暴力，已 足以壓制告訴人楊珉睿之抗拒，並致使告訴人楊珉睿身體受 到非輕之傷害，依一般社會生活經驗判斷，告訴人楊珉睿當 時之自由意志顯已遭壓制，客觀上並已達於不能抗拒之程度 無疑，被告李順忠及其辯護人上開所辯告訴人楊珉睿並無陷
入不能抗拒之狀態，應該當搶奪罪云云，均不足採。三、至於公訴意旨認被告李順忠於前揭時、地，係基於殺人之犯 意，持西瓜刀砍殺告訴人楊珉睿之頭部、臉部、背部、腿部 等多處足以致命之部位，使告訴人楊珉睿受有頭部、臉部、 背部、腿部等處嚴重撕裂傷、右手大拇指幾近截肢之傷害， 因認被告李順忠涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未 遂罪嫌云云。惟按刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區 別，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時 ，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使 之發生為斷，至告訴人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何 、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意 究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能 據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準， 猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形 加以判斷，故不能僅因告訴人受傷之位置係屬人體要害，即 認定加害人自始即有殺害告訴人之犯意（最高法院18年上字 第1309號、19年上字第718 號、20年非字第104 號、55年台 上字第1703號判例、69年度台上字第5155號、77年度台上字 第4246號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第618 號 、94年度台上字第6857號判決意旨可資參照）。查告訴人楊 珉睿與被告李順忠於案發前並無仇恨或糾紛乙節，業據被害 人楊珉睿於警詢時證述在卷（見警卷第12頁、第16頁反面） ，且告訴人楊珉睿遭被告李順忠砍傷之原因，係被告李順忠 強盜告訴人楊珉睿財物時持西瓜刀所為，是告訴人楊珉睿與 被告李順忠間並無仇恨、糾紛，僅係於強盜過程中持西瓜刀 砍傷告訴人楊珉睿，實難想像被告李順忠有何非致告訴人楊 珉睿於死之動機或原因。又經本院勘驗案發現場監視器錄影 畫面光碟結果：「被告李順忠手持西瓜刀、被告張文宗徒手 一起動手行搶告訴人楊珉睿背在身上之手提包，被告李順忠 持西瓜刀朝告訴人楊珉睿之腳部、手部揮砍時，被告張文宗 仍動手搶告訴人楊珉睿之手提包，被告李順忠並持西瓜刀切 割告訴人楊珉睿上開手提包之背帶，並拉扯該手提包，告訴 人楊珉睿仍抱住手提包未鬆手，被告李順忠繼續拉扯告訴人 楊珉睿抱著的手提包，被告張文宗上前欲幫忙時，被告李順 忠即左手拉扯該手提包、右手持西瓜刀朝告訴人楊珉睿之頭 部、手部揮砍，被告張文宗上前動手搶告訴人楊珉睿之手提 包，遭被告李順忠之西瓜刀砍傷左手臂而離開現場，被告李 順忠與告訴人楊珉睿仍持續拉扯，被告李順忠並拉扯告訴人 楊珉睿脖子上之金項鍊，而搶得一條金項鍊，嗣告訴人楊珉 睿掙脫逃離，被告李順忠始離開現場」，有本院勘驗筆錄1
份在卷可參（見本院卷第115 頁），益徵被告李順忠持西瓜 刀砍傷告訴人楊珉睿確係因告訴人楊珉睿抱住其背在身上之 手提包，被告李順忠為搶得該手提包而持續朝告訴人楊珉睿 之身體揮砍，並有以西瓜刀切割手提包背帶之舉，被告李順 忠上開持西瓜刀砍傷告訴人楊珉睿所為，應係為強盜告訴人 楊珉睿之財物，而對告訴人楊珉睿施以強暴手段至明。再依 告訴人楊珉睿上開診斷書及傷勢照片所示，其所受傷害為頭 部、臉部、背部、腿部等處嚴重撕裂傷、右手大拇指幾近截 肢等傷害，傷勢並非僅集中在頭部一處，且依中國醫藥大學 附設醫院106 年3 月15日院醫事字第1060002660號函說明， 告訴人楊珉睿於105 年9 月14日就診時主要傷勢為右手虎口 深部砍傷至大拇指幾近砍斷，包含血管神經周邊肌腱肌肉斷 裂、上臂及前臂亦有深部切割傷等語（見本院卷第159 頁） ，可見被告李順忠持西瓜刀對告訴人楊珉睿揮砍，並未重創 告訴人楊珉睿頭部、頸部、胸部、腹部臟器所在之處等重要 器官，苟若被告李順忠斯時確有致告訴人楊珉睿於死之意， 按諸常情事理，其係與被告張文宗一同強盜告訴人楊珉睿， 告訴人楊珉睿手無寸鐵、獨自面對被告李順忠及張文宗，且 被告李順忠手持質地堅硬、銳利之西瓜刀，於客觀上可謂完 全無招架抵抗之能力，倘被告李順忠確有殺人之犯意，理當 會以更強之力道，多次而有效刺擊告訴人楊珉睿之上開要害 部位，則告訴人楊珉睿所受之傷害當非僅止於此，且依斯時 現場客觀情狀觀之，被告李順忠如欲取告訴人楊珉睿之性命 ，不論時間上、武力上、方法上，均屬輕而易舉之事，然被 告李順忠於此游刃有餘之數分鐘內，並未如此而為之，是從 被告李順忠所使用之兇器種類、使用兇器之方法、下手力量 之輕重、雙方武力之優劣、下手之經過時間等項觀之，尚難 僅以被告李順忠有持西瓜刀朝告訴人楊珉睿之頭部、臉部、 背部、腿部等多處揮砍，即謂被告李順忠主觀上係基於殺人 之犯意，而該當殺人未遂罪責。
四、綜上所述，本案事證明確，被告李順忠、張文宗上開加重強 盜、傷害之犯行，均洵堪認定，均應依法論科。五、論罪科刑部分：
㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身 體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊 時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行 兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨可 資參照）。查本案被告李順忠所持用之西瓜刀，雖未扣案， 然持以朝告訴人楊珉睿揮砍，業已造成告訴人楊珉睿因而受 有頭部、臉部、背部、腿部等處嚴重撕裂傷、右手大拇指幾
近截肢等傷害，足見該把西瓜刀當屬質地堅硬、銳利而為兇 器甚明。是核被告李順忠、張文宗所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪及同法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪 。公訴意旨雖認被告李順忠係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，然被告李順忠所為非基於殺人之犯意，難 認被告李順忠應負殺人未遂之罪責，已如前述，公訴意旨所 認尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴 法條。
㈡被告李順忠與張文忠就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
㈢被告李順忠、張文宗傷害告訴人楊珉睿之行為，亦同時為實 施強盜罪之行為，為一行為觸犯二罪名，應依刑法第55條規 定，從一重論以刑法第330 條第1 項之加重強盜罪，公訴意 旨認2 罪應予分論併罰，亦有未洽。
㈣被告李順忠前於101 、102 年間因竊盜、搶奪、贓物等案件 ，經本院分別以101 年度易字第2871號判決判處有期徒刑5 月確定，以101 年度易字第3563號判決判處有期徒刑8 月確 定，以101 年度訴字第2917號判決判處有期徒刑10月、9 月 確定，以102 年度易字第2187號判決判處有期徒刑4 月、3 月、3 月確定，再經本院以102 年度聲字第4410號裁定定應 執行刑為有期徒刑2 年8 月確定，於102 年1 月18日入監執 行，於104 年7 月27日縮刑期滿執行完畢出監乙節，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告李順忠受徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈤爰審酌被告李順忠、張文宗均正值青壯年，僅因缺錢花用， 竟共同謀議攜帶兇器強盜告訴人楊珉睿，欠缺對他人財產權 應予尊重之觀念，致告訴人楊珉睿財產受有損害及身體受有 傷害，並影響社會治安甚鉅，惡性非輕，實屬可議，且迄今 尚未與告訴人楊珉睿達成和解，賠償告訴人楊珉睿所受之損 害，另衡酌被告2 人之犯罪動機、目的、手段、情節、分工 、所強盜財物之價值、犯後坦承犯行之態度，及被告李順忠 國小畢業、從事鐵工及不銹鋼工作、工作收入2 萬多元、家 裡有奶奶及母親、需要扶養4 個孩子，被告張文宗國中肄業 、之前從事電鍍工作、月入2 萬多元、父母分開住、無需扶 養之人等智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，以資懲儆。
六、沒收部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38
條第2 項定有明文。扣案之華碩廠牌行動電話1 支及包裹西 瓜刀所用之報紙1 張，為被告李順忠所有，且係供本案加重 強盜犯行所用之物，業據被告李順忠於本院審理時供承在卷 （見本院卷第251 頁），依共同正犯責任共同原則，爰依刑 法第38條第2 項之規定，諭知沒收；另供本案所用之西瓜刀 1 把並未扣案，且非屬應沒收之違禁物，為免將來執行之困 難，爰不另為沒收之諭知。至於扣案被告李順忠所有之安全 帽1 頂及被告張文宗所有之猴子圖案衣服1 件及鞋子1 雙， ，雖係被告李順忠、張文宗案發時所配穿戴，然被告2 人於 強盜財物時並未以上開安全帽、衣服、鞋子隱匿其容貌，上 開扣案物難認係供被告2 人犯加重強盜犯罪所用之物，爰不 予宣告沒收；另被告李順忠係以其所有之華碩廠牌行動電話 內建之通訊軟體微信致電告訴人楊珉睿，顯非以其行動電話 門號0000000000號SIM 卡撥打電話予告訴人楊珉睿，是扣案 之門號0000000000號SIM 卡亦非係供被告2 人犯加重強盜犯 罪所用之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑 法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項分別定有明文。本案 被告李順忠、張文宗強盜所得金項鍊1 條並未扣案，且迄今 亦未返還告訴人楊珉睿，而上開金項鍊1 條業經被告李順忠 與其不知情之叔叔蔡宗明騎乘機車一同至寶來當舖典當，得 款17,000元由被告李順忠及張文宗各分得現金1,000 元，剩 餘15,000元則用於購買第三級毒品愷他命朋分施用等情，業 據被告李順忠於警詢、偵查中供述明確（見警卷第6 頁、偵 查卷第37頁），並據證人蔡宗明於警詢時證述屬實（見警卷 第20頁正反面），是該金項鍊典當所得17,000元即屬犯罪所 得變得之物，爰就變得之財物17,000元依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，李順忠、張文宗各追徵其價額二 分之一。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第277 條第1 項、第330 條第1 項、第47條第1 項、第55條、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 王奕勛
法 官 陳怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 楊家印
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。