臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第824號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王甲潢
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第947 號），本院判決如下：
主 文
王甲潢施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。 犯罪事實
一、王甲潢前於民國89年間及90年間，因違反毒品危害防制條例 之施用毒品案件，分別經本院以89年度毒聲字第6101號裁定 及90年度毒聲字第1375號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，均認 無繼續施用毒品之傾向，而分別於89年10月27日、90年4 月 6 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 89年度毒偵字第6624號案件及90年度毒偵字第1563號案件為 不起訴處分確定。嗣於前開觀察勒戒完畢後5 年內之90年間 ，又因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及聲請簡易判決處刑， 經本院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8 月6 日 執行完畢釋放，其刑事部分，則經臺灣臺中地方法院以90年 度沙簡字第445 號判決處有期徒刑6 月確定，於92年2 月6 日執行完畢。詎其猶不知戒絕毒癮，於105 年1 月4 日11時 46分許為警採尿往前回溯120 小時內之某時，基於施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，在不詳地點，以不詳方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年1 月4 日11時46 分許，因其屬毒品列管人口為警採其尿液送驗，檢驗結果呈 現甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑
事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據檢察官、被告王甲潢爭執其證據能力，且於 言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐 行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其確有於105 年1 月4 日11時46分許，因屬 毒品列管人口而為警採尿送驗之事實，惟矢口否認有何施用 第二級毒品犯行，辯稱：伊在105 年1 月1 日前3 天開始， 就確定沒有施用甲基安非他命；伊認為送驗的尿可能不是伊 的尿，或是用伊之前有超標的尿液冰起來再摻進去送驗的； 另伊驗尿前，有吃中新診所開給伊的Flunitrazepam 、史蒂 諾斯安眠藥，也有因感冒服用自行於藥局購買之「雙貓」及 「克風邪」等感冒糖漿；另伊有看到新聞報導說位於臺中市 豐原區向陽路之金豐原遊藝場會施放及提供含有甲基安非他 命之飲料，而伊於採尿前幾天，有去該遊藝場時，有可能因 而誤吸或誤用甲基安非他命等語。惟查：
㈠、被告於105 年1 月4 日11時46分，因係毒品列管人口，經臺 中市政府警察局豐原分局員警採集其尿液之事實，據被告於 警詢、偵查及本院審理時供明在卷（見毒偵卷第4 頁背面、 第39頁背面至第40頁正面、本院卷第98頁正面) ，且有列管 人口基本資料查詢、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄 第一聯及第二聯各1 紙在卷可稽（見毒偵卷第19頁至第21頁 正面），是此部分事實首堪認定。
㈡、被告雖辯稱：伊認為送驗的尿可能不是伊的尿，或是用伊之 前有超標的尿液冰起來再摻進去送驗云云。然查： ⒈證人即臺中市政府警察局豐原分局員警陳銘霖於本院審理中 結證稱：伊於105 年1 月4 日11時46分，因被告係臺中市政 府豐原分局列管之尿液調驗人口，故有對被告進行採尿送驗 ；當天將被告到場後，伊於將被告資料建檔後，並請他先捺 印指紋完畢後，就提供乾淨尿瓶，陪同他去廁所裡面，由被 告自己親自排放至塑膠瓶裡；採驗完畢後，偕同被告到工作
台上，將尿瓶封緘，然後由伊直接將被告封緘完畢的尿瓶送 至正修科技大學鑑驗，沒有再打開過；本件亦無正修科技大 學認為尿瓶封緘不完整而退回來之情形，採尿過程中被告亦 未向伊反應採尿過程或瓶子有何問題；這次送驗的尿是他當 天排放的，不可能摻雜之前的尿，被告之前排放的尿，均會 由正修科技大學收走，之後就保存在那邊，分局這邊都不會 有，這次送驗時也是將被告採集的兩罐尿液一起送驗，由正 修科技大學選一罐打開驗完後，再保存這兩罐尿液；（經提 示尿液檢體）採樣日期105 年1 月4 日，檢體編號為10029 號之尿瓶就是被告送驗的尿液，其中上面有貼條碼的那罐， 就是正修科技大學拆封後去鑑驗的，另外1 瓶上的指印就是 被告捺印後，當場貼住；（經提示毒偵卷第20頁之應受尿液 採驗人尿液檢體採集送驗記錄後）這張係這次採尿時，由伊 製作，且讓被告親自確認後簽名及按捺指印的等語（見本院 卷第47頁背面至第50頁正面）；且經本院向正修科技大學調 取檢體編號Z00000000000號之尿液檢體後，2 瓶尿瓶之瓶蓋 上確均有蓋有左拇指印之封緘紙條，其中尚未貼有條碼之尿 瓶上，該封緘紙條仍完整無破損情事等節，有尿液檢體照片 6 張在卷可稽（見本院卷第56頁正面至第60頁正面）。復徵 諸被告於警詢中亦供稱:105年1 月4 日11時46分在本分局偵 查隊採取之尿液2 瓶，是伊親自排放，該封緘貼紙是伊本人 捺印，經警方當伊面封緘無誤等語（見毒偵卷第17頁背面） ，及被告於105 年1 月4 日11時46分為警採尿時，確有於應 受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄第一聯及第二聯上簽名 捺印，該張紀錄表上所載之檢體編號亦確為：Z00000000000 0 號等節，有上開尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄第一聯 及第二聯各1 紙在卷可稽（見毒偵卷第20頁正面、第21頁正 面），足認扣案之尿液檢品2 瓶確係被告於105 年1 月4 日 11時46分所親自排放及封緘乙情明確。
⒉按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學 方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學方析法，由 於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢 驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進 行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/ 液相 層析質譜儀分析法，以氣相/ 液相層析質譜儀分析法進行確 認檢驗者，均不致產生偽陽性反應【92年6 月20日行政院衛 生署管制藥品管理局（現已改制為「行政院衛生福利部食品 藥物管理署」，下同）管檢字第0920004713號函意旨參照】 。且毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之 檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在
檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定 性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能 ，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為 交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌 人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決要旨參 照）。又依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定：甲基安 非他命判定陽性標準為甲基安非他命濃度500ng/mL，且其代 謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，同作業準則第24條則 規定：尿液檢體複驗之閾值以檢驗機構檢驗濫用藥物或其代 謝物之最低可定量濃度為準，其複驗結果低於最低可定量濃 度者，應判定為陰性；在最低可定量濃度以上者，應判定為 陽性。經查，被告於上開時、地排放、封緘之尿液2 瓶，經 警送請正修科技大學超微量研究科技中心隨機擇其中1 瓶先 以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢結果，呈安非他命類陽 性反應後，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認， 其尿液中檢出之甲基安非他命濃度數值為544ng/ml，高於閾 值濃度500ng/ml，且安非他命濃度為151ng/ml，而呈甲基安 非他命陽性反應等情，有105 年1 月18日正修科技大學超微 量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號 ）在卷可稽（見毒偵卷第22頁正面）；另雖前揭扣案之被告 尿液檢品2 瓶在冷凍或保存過程中，尿液檢體之待驗物質可 能分解或消失，惟經本院再將另1 瓶尿液送中山醫學大學附 設醫院檢驗科藥物檢測中心以液相層析串聯式質譜法（LC/M S ）複驗後，其中尿液部分仍呈安非他命及甲基安非他命陽 性反應等情，亦有106 年2 月8 日中山醫學大學附設醫院檢 驗科藥物檢測中心（實驗編號：0000000 號）尿液檢驗複驗 報告1 份在卷可稽（見本院卷第85頁正面）。則審酌被告上 開尿液檢驗結果，檢出之甲基安非他命濃度數值為544ng/ml ，大於閾值濃度500ng/ml，且檢出之安非他命濃度亦逾閾值 濃度100ng/ml，複驗結果尿液中甲基安非他命及安非他命亦 均在最低可定量濃度以上，且甲基安非他命濃度為464ng/ml ，安非他命濃度數值為120ng/ml，而上開尿液檢驗報告所採 用之檢驗方式即氣相/ 液相層析質譜儀分析法復足以排除偽 陽性反應之發生，則上開檢驗結果自堪採信。
⒊參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolation and In d entif ication of Drugs一書第2 版載明：毒品施用後於 尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、 施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間 點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；一般 於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1 至4 天、海
洛因為2 至4 天、嗎啡為2 至4 天、大麻為1 至10天、安非 他命為1 至4 天、甲基安非他命為1 至5 天、MDMA為1 至4 天、MDA 為1 至4 天、Ketamine為2 至4 天等語（92年7 月 23日行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920005609號函 示意旨參照、92年3 月10日行政院衛生署管制藥品管理局管 檢字第0920001495號函示意旨參照）。則被告於本案之採尿 時間為105 年1 月4 日11時46分許，業如前述，以此推估其 可能施用甲基安非他命之最大時限，應為採尿前5 日即105 年1 月4 日11時46分許往前回溯120 小時內之某時（不含為 警查獲至實際採尿時間；起訴書記載為「往前回溯96小時內 某時」，應予更正），本院即以此作為被告犯罪時間認定之 基礎。
㈢、被告雖另辯稱：伊驗尿前，有吃中新診所開給伊的Flunitra zepam 、史蒂諾斯安眠藥，也有因感冒吃自行於藥局購買之 「雙貓傷風友」及「救人客風邪」等感冒糖漿等語，並提出 其施用剩餘之Flunitrazepam 白色藥錠2 顆到院。惟經本院 將被告提出之白色藥錠2 顆照片、被告看診紀錄及用藥情形 函詢址設臺中市○○區○○路000 號之中新診所後，經該所 表示：被告自101 年11月21日起至105 年10月14日止共計門 診13次，照片中之藥物確為Flunitrazepam ，惟Flunitraze pam 及史蒂諾斯安眠藥均不會導致尿液中驗出甲基安非他命 成分等語，此有中新診所之王以仁醫師於106 年1 月11日出 具之就醫證明書1 紙足佐（見本院卷第73頁正面）；另經本 院就Flunitrazepam 、史蒂諾斯安眠藥、「雙貓傷風友」及 「救人克風邪」等藥物，是否含有甲基安非他命或可代謝甲 基安非他命之成分乙事，函詢衛生福利部食品藥物管理署後 ，經該署函覆稱：史蒂諾斯安眠藥，不含甲基安非他命或可 代謝甲基安非他命之成分；Flunitrazepam 、「雙貓傷風友 」及「救人克風邪」等亦均不含甲基安非他命及安非他命成 分等語，此亦有106 年1 月19日衛生福利部食品藥物管理署 FDA 管字第1069900190號函及所附之西藥、醫療器材、化妝 品許可證查詢1 份在卷可稽（見本院卷第76頁正面至第79頁 正面）。再經本院將被告所提出之白色藥錠2 顆送請中山醫 學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心依氣相層析質譜法（GS /MS ）鑑驗後，檢驗結果該藥物亦未含甲基安非他命及安非 他命成分等情，復有106 年2 月10日中山醫學大學附設醫院 檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告在卷可稽（見本院卷 第84頁正面），足見縱被告於採尿前確有服用上開醫師開立 之處方藥及市售感冒藥水，其尿液檢驗結果亦不會呈甲基安 非他命陽性反應。是被告此部分所辯，自屬無據。
㈣、被告於本院辯論終結前固另辯稱：伊記得驗尿前幾天有去豐 原區向陽路之金豐原遊藝場，新聞有報導那邊會施放甲基安 非他命，也會提供飲料，伊可能在那邊有誤用云云。惟其就 上開辯解未能陳明具體情節以供本院調查；且按一般吸入二 手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入 之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，將因個案而異，惟 縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末者，其尿液可檢出之毒品反應 ，然濃度亦應遠低於施用者（93年12月23日行政院衛生署管 制藥品管理局管檢字第0930012204號函、93年7 月30日行政 院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930007004號函、臺灣高 等法院高雄分院97年度上訴字第2057號、100 年度上訴字第 717 號判決意旨參照）。觀之被告上開檢驗報告，被告尿液 中含甲基安非他命濃度達546ng/ml，已逾施用毒品之甲基安 非他命陽性反應最低閾值500ng/ml；且尿液複驗結果甲基安 非他命濃度亦達464ng/ml，安非他命濃度數值則為120ng/ml ，顯見被告應係主動施用，而非被動吸入甲基安非他命之二 手煙甚明。從而被告上開辯解，顯均係事後卸責之詞，委無 足採。
㈤、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第 2 項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本應 科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依 同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治 之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布 ，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年 後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒 或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因 其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收 其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之 觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期 自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初 犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效
，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上） 施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分 屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待 循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議、95年 度第7 次刑事庭會議決議參照）。查被告於89年間及90年間 ，因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，分別經本院以 89年度毒聲字第6101號裁定及90年度毒聲字第1375號裁定送 勒戒所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別 於89年10月27日、90年4 月6 日執行完畢釋放，並由臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6624號案件及90 年度毒偵字第1563號案件為不起訴處分確定。嗣於前開觀察 勒戒完畢後5 年內之90年間，又因違反毒品危害防制條例之 施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請強制 戒治及聲請簡易判決處刑，經本院以裁定令入戒治處所施以 強制戒治，於91年8 月6 日執行完畢釋放，其刑事部分，則 經臺灣臺中地方法院以90年度沙簡字第445 號判決處有期徒 刑6 月確定，於92年2 月6 日執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官89年度毒偵 字第6624號及90年度毒偵字第1563號案件為不起訴處分書各 1 份在卷可稽。是本案被告施用第二級毒品之犯行，距其上 開觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時間雖已逾5 年，但 因其犯毒品危害防制條例第10條之罪，於前開2 次觀察勒戒 完畢釋放以後，已於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之 施用毒品罪，並經刑事判決確定，已如前述，是本案施用毒 品之行為，即與單純之初犯毒品危害防制條例第10條之施用 毒品罪，經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放以後「5 年後 再犯」之情形有別。又被告經強制戒治釋放後，既於5 年內 再施用毒品，足見先前所實施之強制戒治尚不足以遮斷其施 用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於首次觀察勒 戒或強制戒治執行完畢後5 年內，均無任何施用毒品之犯行 ，揆諸上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告所為本案施 用毒品犯行，即無現行毒品危害防制條例第20條第3 項之適 用，自毋須依同條第1 項、第2 項規定施予觀察勒戒或強制 戒治之處遇程序，而應逕依毒品危害防制條例第23條第2 項 規定訴追處罰。
㈥、綜上，本案事證明確，被告有為本案施用第二級毒品甲基安 非他命之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯
毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被 告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為該施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈡、被告前於102 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院 以102 年度易字第2689號判決判處有期徒刑6 月確定，及於 103 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103 年 度易字第213 號判決判處有期徒刑7 月確定，及因竊盜案件 ，經本院以103 年度中簡字第1346號判決判處有期徒刑3 月 確定；上開3 案，嗣經本院以103 年度聲字第3382號裁定定 應執行有期徒刑1 年1 月確定，於104 年4 月2 日縮刑期滿 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽， 其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑 以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於健康之 戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，經觀察、勒戒及強制 戒治完畢後，尚不思戒除毒癮；又其施用毒品雖為自戕行為 ，並未實際危害他人，但仍具有潛在危害性，暨審酌其前有 多次施用毒品之前科，及酌以其高中肄業，從事打零工，日 薪新臺幣1,100 元之智識程度（見本院卷第98頁正面），及 否認本案犯行之犯後態度等一切情狀，認檢察官具體求刑有 期徒刑1 年6 月部份尚嫌過重，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
刑事第十七庭 法 官 陳翌欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃善應
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。