臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度訴字第128號
原 告 盧之涵
訴訟代理人 陳水聰律師
張琳婕律師
被 告 黃福從
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年4月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、原告主張：原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段00000 ○00000地號土地及其上386建號建物（權利範圍均全部，下 合稱系爭房地）向高雄市政府地政局三民地政事務所（收件 字號：三跨楠字第025490號）設定擔保債權總金額新台幣（ 下同）200萬元、擔保債權種類及範圍為民國101年10月1日 成立買賣契約之保全之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被 告，惟嗣後兩造並未達成買賣合意，亦未簽訂買賣契約，更 無任何匯款或交付標的物之情事，原告對被告並未負有任何 債務，是以系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，系爭抵押 權自無從成立，自應塗銷，為此爰依民法第767條第1項中段 規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將原告所有系爭房 地以高雄市政府地政局三民地政事務所以三跨楠字第000000 號收件，102年10月14日登記，權利人為被告，清償日期103 年9月30日，擔保債權總金額200萬元之抵押權登記，予以塗 銷。
三、被告未到庭，亦未以書狀作何聲明或陳述。四、按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 中段定有明文。次按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存 在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之 成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成 立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。惟按 「除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為 原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣 押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利 有關之新登記。土地登記規則第141條第1項第2款定有明文 。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，
在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登 記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之 狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。原審既謂系爭土 地目前仍於假處分、假扣押中，則上訴人對系爭土地已喪失 處分之權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷或移轉該土地 之所有權登記，法院自不得命相關權利之登記，亦無從命為 土地之返還。」（最高法院100年度台上字第367號判決要旨 參照）。查原告主張設定抵押權登記之事實及系爭抵押權另 經訴外人阿里實業有限公司聲請假處分登記，經高雄市政府 地政局楠梓地政事務所以臺灣高雄地方法院104年3月25日雄 院隆104司執文字第37393號函辦理禁止處分登記在案，有土 地、建物登記第二類謄本、高雄市政府地政局三民地政事務 所105年12月19日高市地民價字第10570971300號函文檢附之 系爭抵押權設定文件各1份附卷可稽（見本院卷第6至10、18 至26、27至33頁），揆諸前揭法條意旨之說明，原告不得請 求被告塗銷抵押權設定登記，原告主張日後假處分原因消滅 後，得請求地政機關塗銷登記，故可提起本件訴訟云云（見 本院卷第60、66頁），委無可採。從而，原告請求為無理由 ，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第三庭 法 官 李俊霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書 記 官 黃國忠
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