臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度重訴字第50號
原 告 屏東東山河管理委員會
法定代理人 黃金峯
訴訟代理人 康進益律師
訴訟代理人 康鈺靈律師
被 告 甲鼎工程行
法定代理人 張靜惠
被 告 泰業資產管理股份有限公司
法定代理人 王明洲
上二人共同
訴訟代理人 劉家榮律師
複代理人 曾國華律師
上列當事人間損害賠償等事件，於民國105年9月1 日由臺灣高雄
地方法院移撥本院續行審理，本院於民國106年3月15日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之法定代理人本為龍蜀屏，嗣後變更為謝等上，後又變 更為黃金峯，經原告陳報並承受訴訟，自應准許。又被告原 起訴請求被告二人應連帶或各給付新臺幣（下同）11,159, 200元，嗣減縮為被告應連帶或給付11,052,584元，自為減 縮訴之聲明，而應准許，先此敘明。
二、原告主張：
㈠屏東東山河社區住宅（下稱系爭社區）頂樓防水，係原告委 由被告泰業資產管理股份有限公司（下稱泰業公司）招募殷 實廠商，並處理相關防水工程（下稱系爭工程）等事宜，工 程款係由系爭社區支付，惟泰業公司以回饋社區而願支付防 水工程款項50%。嗣泰業公司於103年間陸續與被告甲鼎工程 行簽立防水工程契約（下稱系爭契約），且甲鼎工程行完工 後，陸續向原告請款，於原告付款後，甲鼎工程行亦檢附工 程保固切結書（下稱系爭切結書）予原告。惟自甲鼎工程行 施作工程後歷經颱風下雨，社區住戶陸續向原告反應有漏水 之情節，遂向甲鼎工程行反應並要求其修繕，惟甲鼎工程行 於103年8月18日函覆表示漏水問題並非其之責任，而非其所 保固之範圍，且否認與與原告簽立契約等情。經原告派員查 看甲鼎工程行所施作之頂樓工程時，發現PU防水層均已破裂 ，且於施作工程時將頂樓排水孔堵住，導致頂樓無法正常排 水。原告乃於104年6月12日再以律師函要求甲鼎工程行修繕
，甲鼎工程行亦於104年6月18日函覆就漏水之情節均不屬其 責任，且未有與原告簽立工程契約云云。原告遂於104年7月 28日委請屏東縣建築師公會對系爭東山河社區E棟頂樓防水 工程為鑑定，並通知被告2人會同鑑定，經鑑定後甲鼎工程 行確實未依照工程合約施工，並有偷工減料之情節，經個別 與住戶確認漏水情節，原告再於104年7月10日及同年月11日 寄發律師函，要求被告2人處理並修繕，惟被告2人均置之不 理。
㈡泰業公司自行與甲鼎工程行訂立修繕契約，而甲鼎工程行竟 偷工減料，且泰業公司為使甲鼎工程行能多取得款項，以未 經與原告會勘之包含其他公共設施面積之權狀計算工程金額 ，且均稱有變更施作方式，而致系爭社區大樓之頂樓因甲鼎 工程行之施作導致嚴重漏水，被告2人顯係共同侵害原告之 權利，而使原告受有損害，自應依民法第185條負連帶賠償 責任。又縱認被告2人未有共同侵害原告之權利，惟泰業公 司，既受原告委任處理系爭工程，而未能善盡受任人之責， 原告自得依據委任關係；公寓大廈管理條例可歸責於泰業公 司及侵權行為，請求泰業公司負賠償之責；另甲鼎工程行既 出具保固書，自應負擔保之責，且其有偷工減料、變更工法 等過失致原告受損害，則原告自亦得依據系爭切結書之契約 關係及侵權行為，請求甲鼎工程行負賠償之責。原告就甲鼎 工程行交付保固書之以A、E、F、H、K、M、N、Q、S、U、V 、W、X、Y棟之坪數計算後，頂樓修繕已委請泓信工程行就 施工範圍及面積重新估價，每平方公尺為1,700元，共計 11,052, 584元。
㈢⒈先位聲明：⑴被告應連帶給付原告11,052,584元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告甲 鼎工程行應給付原告11,052,584元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本項被告甲 鼎工程行於第二項被告泰業公司就第二項之請求金額清償時 ，就其清償範圍內免給付義務。⑵被告泰業公司應給付原告 11,052,584元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。本項被告泰業公司於第ㄧ項被告 甲鼎工程行就第ㄧ項之請求金額清償時，就其清償範圍內免 給付義務。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告泰業公司及甲鼎工程行則以：原告未曾委由泰業公司處 理系爭社區頂樓防水工程，相關工程款亦非係由系爭社區支 付，泰業公司更非回饋社區而支付防水工程款項50%，且甲 鼎工程行所檢附之工程保固切結書亦非給予原告。系爭社區
頂樓住宅單位天花板漏水已久，漏水原因則係系爭社區不願 對於天台防水層破損等相關問題進行修繕所致；適逢泰業公 司承受位於系爭社區內上百單位之房地產，準備進行整理銷 售時，須先解決此漏水問題，故一方面請求原告應從速處理 此漏水問題，另一方面亦自行找尋甲鼎工程行進行防水修繕 工程，避免延宕銷售時機；是以，甲鼎工程行所對於系爭社 區進行之頂樓防水修繕工程，與原告並無任何工程契約關係 ，而係基於與泰業公司之工程契約關係。泰業公司與甲鼎工 程行於102年5月15日簽訂工程合約書，工程範圍即施作系爭 社區Ｑ棟關於泰業公司所擁有頂樓單位住宅之範圍，以頂樓 面積計算坪數，加乘每坪5,500元後，計算出工程總價為 1,156,540元；而後甲鼎公司即進場施作，至同年6月28日工 程通過驗收。依照上開工程合約書，此工程款項本即應由泰 業公司全部支付予甲鼎工程行，惟因泰業公司事後與原告達 成協議，就此防水工程款項，由泰業公司與原告各支付一半 ，從而，甲鼎工程行始於同年9月24、25日向原告請款，並 於同年11月1日開立發票，此Ｑ棟防水工程款最後確實即由 泰業公司與原告各支付578,270元，以及最後所出具之工程 保固切結書係針對防水工程Ｑ棟所為，而並非係給予原告之 用。嗣後泰業公司與甲鼎工程行再陸續簽訂其他棟之工程合 約書及施工，並於每棟施工完畢後均有檢附相關施工前後之 照片通過驗收及請款。雖泰業公司另與原告協議，願由泰業 公司與原告就系爭社區修繕工程費用各負擔二分之一，然甲 鼎工程行係向泰業公司請款，僅應泰業公司之要求開立其中 二分之一費用之發票予原告，且甲鼎工程行出具之保固書係 交付泰業公司，況系爭社區頂樓漏水並非可歸責於甲鼎工程 行，而係水表漏水處發生滲漏，另施工工法並未限制須刨除 防水層，而係若原防水層完好則不刨除，且均告知原告相關 委員，且經其等同意，則被告二人並無共同侵權之行為，原 告之主張並無依據，並均聲明：原告之訴及假執行之聲請均 駁回，如受不利判決願供擔保請免為假執行。
四、兩造不爭執事項，並有會議紀錄、工程合約書、保固切結書 、存證信函、建築物鑑定報告、律師函、防水工程鑑定報告 、商業登記抄本等為證。（見本院卷一第8至第96頁、第115 至122頁，卷三第128頁）：
㈠被告泰業公司於103年間陸續與被告甲鼎工程行簽立防水工 程契約。甲鼎工程行於完成系爭工程後，出具工程保固切結 書。
㈡原告之社區住戶反應有漏水之情節，遂向被告甲鼎工程行要 求修繕，惟被告甲鼎工程行於103年8月18日以高雄灣仔內
000229號存證信函表示就該漏水問題並非被告甲鼎工程行之 責任，而非其所保固之範圍。原告乃於104年6月12日再核請 律師函要求被告甲鼎工程行修繕，被告甲鼎工程行亦於104 年6月18日來函否認漏水不屬其責任，且未有與原告簽立工 程契約。
五、兩造爭執之事項：
㈠被告二人是否共同侵害原告之權利？應否連帶負侵權行為或 債務不履行損害賠償責任？金額為何？
㈡被告二人是否應負不真正連帶債務之責？原告請求依據有無 理由？得請求金額為何？
六、本院分述判斷意見如下：
㈠被告二人是否共同侵害原告之權利？應否連帶負侵權行為或 債務不履行損害賠償責任？金額為何？
原告主張被告泰業公司與甲鼎工程行應負連帶賠償責任，無 非認泰業公司與原告有委任關係，另甲鼎工程行為施作廠商 且出具保固書，原告得據保固書向甲鼎工程行為請求，故本 件自應先就被告泰業公司有無受原告委任及甲鼎工程行所出 具保固書之性質先為探究。
⒈原告主張原委任泰業公司就系爭社區之頂樓修繕工程尋找施 工廠商施作等情，然此為泰業公司所否認，經查，泰業公司 承受位於系爭社區內97單位之房地產等情為原告所不爭執， 則為解決此漏水問題，除請求原告應從速處理此漏水問題， 另亦自行找尋甲鼎工程行進行防水修繕工程，此參諸原告 102年7月26日第二次委員會會議紀錄自明（見本院卷一第8 頁），泰業公司與甲鼎工程行於102年5月15日簽訂工程合約 書（見本院卷二第111頁至第113頁），工程範圍即施作系爭 社區Ｑ棟關於泰業公司所擁有頂樓單位住宅之範圍，以頂樓 面積計算坪數，加乘每坪5,500元，工程總價為1,156,540元 ，嗣後甲鼎工程行即進場施作，至同年6月28日工程通過驗 收，有報價明細及驗收證明書附卷可憑（見本院卷二第115 、116頁），而依照原告系爭社區會議記錄，102年6月28日 驗收時，原告尚未同意支付款項，依照上開工程合約書，此 工程款項本即應由泰業公司全部支付予甲鼎工程行，惟因泰 業公司事後與原告達成協議，就此防水工程款項，由泰業公 司與原告各支付一半即578,270元，甲鼎工程行並於同年9月 24、25日向原告請款，並於同年11月1日開立發票，此有原 告請款單及甲鼎工程行之發票影本附卷可憑（見本院卷二第 123、124頁），故Ｑ棟防水工程款最後確由泰業公司與原告 各支付578,270元等情應可認定。
⒉原告雖主張係委託泰業公司找尋廠商施作頂樓漏水工程云云
，然依據前述被告2人簽立修繕契約之時程，系爭社區Q棟顯 係由泰業公司先行與甲鼎工程行簽約修繕頂樓工程，自無由 原告委任泰業公司尋求廠商修繕頂樓漏水之情，則原告所述 自與事實不符。又依民法第528條規定，稱委任者，謂當事 人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。若 原告將系爭社區防漏工程均委任泰業公司找尋廠商修繕，則 應就委任事項、委任期限、委任施作棟別、範圍詳加約定， 然就系爭工程合約所示，並非系爭社區全部樓頂單位均為施 作範圍，則如泰業公司與原告間確有上開有關「各樓頂全部 單位防水層」委任內容之委任契約，泰業公司焉有僅要求甲 鼎工程行施作泰業公司有所有權之單位樓頂部分之防水層， 況甲鼎工程行施作時，均為逐步按棟別施作，原告之相關委 員均參與監工查看，焉有未提出質問之理，又若原告委任泰 業公司與甲鼎工程行簽約，則本應自行支付修繕費用，何以 又與泰業公司協議均分修繕費用之理，故自與委任之要件不 符，是原告所述自不足採信。原告另又稱泰業公司虛報修繕 面積，自有侵權行為云云，然修繕頂樓之費用為原告與泰業 公司協議各支付二分之一，則泰業公司何有虛報面積而增加 自己應負擔費用之理，原告僅以修繕面積計算有疑義，即認 泰業公司同意甲鼎工程行虛報修繕面積而侵害原告權益等情 ，自無所據。
⒊又原告與泰業公司已達成付款協議，泰業公司即於102年7月 5日起陸續委由甲鼎工程行施作系爭社區之A、W、W6、C、P 、Z、R、K、T、L、N、O棟，此有契約書附卷可憑（見本院 卷一第10至第32頁），然上開契約之當事人均為被告2人， 原告均未具名，而系爭工程合約之第10條即規範乙方即甲鼎 工程行之保固期限，其內容為「工程雙方驗收合格日起，乙 方應開立五年保固書，除天災地變、甲方使用不當所造成之 損害、消耗性物品或人力所不可抗拒之災害外，如因施工不 良或材料不佳，非可歸責於甲方事由所造成之損害，乙方願 負無條件免費立即修護之責」，而甲鼎工程行開立之切結保 固書則書立「上述工程，自上開驗收合格之次日起算，在保 固期內，除天災地變、甲方使用不當所造成之損害、消耗性 物品或人力所不可抗拒之災害外，如因施工不良或材料不佳 ，造成局部或全部損壞時，承包商願負完全修復責任」，則 從上開文句可知，保固書係隨同工程契約書所附，顯然系爭 保固書係隨同工程契約所交付，則保固書之責任仍應認係附 隨契約之義務，而甲鼎工程行應負之保固書責任係在擴大及 強化其應負之物之瑕疵擔保責任，並延長在保固期間內亦有 維護系爭工程標的即系爭社區頂樓防漏工程通常效用之責任
。其法律上性質仍屬物之瑕疵擔保責任。則系爭工程若有缺 失，得據保固書及契約為請求者應為泰業公司，原告自非能 逕依系爭保固書向甲鼎工程行請求。
⒋原告另主張因甲鼎工程行變更工法且偷工減料，致嗣後樓頂 漏水云云，而可歸責於甲鼎工程行等語，然查： ①甲鼎工程行已依與泰業公司間之各該工程契約之施作範圍進 行施作，並經泰業公司逐一驗收完畢，復開具保固書交付泰 業公司，此為兩造所不爭執，另施工過程中原告之委員及證 人顏木杞亦參與驗收，顏木杞並證稱：有漏水的有承作，沒 有漏水的做沒有修，但是要付施工前、施工中及施工後的照 片。修繕前管委員要會勘拍照，廠商是被告泰業公司找的， 他找被告甲鼎工程行來，被告甲鼎工程行來做之前有附施工 方法，委員會當時說交給被告泰業公司全權處理，處理完後 我們要驗收，驗收完每次付款不得超過壹佰萬（見本院卷三 第78頁）。則甲鼎工程行於施作前後均有拍照，並經原告會 同驗收，足見甲鼎工程行均逐步完成系爭工程。 ②系爭工程雖嗣後有漏水之情，原告並於另案與泰業公司於屏 東地方法院之103年度重訴字第77號之訴訟（下稱系爭屏東 地院前案）中，由屏東縣建築師公會鑑定系爭工程缺失，經 鑑定結果E棟大樓之施工程序與施工圖面不同，皆未將舊有 防水層及覆蓋物全部除去再施作防水層，有鑑定報告影本附 卷可憑（下稱系爭鑑定報告，見本院卷一第67頁至第91頁） ，然甲鼎工程行辯稱，若舊有防水層仍完好，沒有起泡、剝 離或起翹之情形者，即不須加以刨除，故現場施作人員，於 施工當時刨除防熱磚後發見舊有防水層整體狀況良好，僅部 分位置有明顯破漏，因此乃選擇先將破漏處修補加固後，再 於舊有防水層上再予施作新的PU防水層等語，並經原告及泰 業公司同意，而證人顏木杞亦證稱：他們挖開有紅心磚，他 們建議有些隔熱磚如果保留然後在上面作防水，就會比較好 ，當時現場主委及在場委員同意，所以他們才會這樣做，後 來有人反應，要把隔熱磚刨除，因為經過一段時間還是有漏 水，但是我們去了解滲水部分不是從他們做的地方漏水，他 們做的方式沒有不對，已經做好的部份，沒有問題，是水錶 部分有漏水，是自來水管的問題，但是大家有疑慮說要整個 刨除。打掉後，還是發生漏水的情形，是因為水管的問題， 後來我們請廠商修理，廠商來說水管沒有修理，還是會漏水 ，我當時作委員時，漏水問題有解決一、二棟，後來我沒有 作委員，我就不知道後續如何處理等語（見本院卷三第79頁 ），則施工方法縱有變更，亦非甲鼎工程行故意隱瞞，或忽 視施工圖說，而係告知原告後所為，自無故意侵害原告權益
之情，又系爭鑑定報告僅就甲鼎工程行有無按圖施工為鑑定 ，然並未就是否因工法變更而造成漏水之原因為鑑定，則尚 難認甲鼎工程行有施工不良之情。
③原告雖又主張係依據保固書得向甲鼎工程行為請求云云，， 然縱就甲鼎工程行之施工有可歸責之原因，亦為契約當事人 之泰業公司是否依據工程契約而為請求，或主張保固責任， 然非原告得據為請求甲鼎工程行損害賠償之依據。 ⒌原告另主張系爭社區頂樓之漏水係可歸責於泰業公司，未經 原告同意與甲鼎工程行變更施工步驟，又自行就其他棟別頂 樓為修繕，顯係可歸責於泰業公司，故依據公寓大廈管理條 例第10條，泰業公司應負修繕費云云，然原告係經區分所有 權人會議決議應就頂樓所屬公共設施部分負修繕之責，何有 反稱泰業公司自行修繕導致支出修繕費之理，又泰業公司既 與甲鼎工程行簽訂工程合約，則是否同意變更工法自為契約 自主，況並無證據證明甲鼎工程行之變更工法為造成系爭社 區頂樓漏水之原因，已如前述，是原告此部份之主張亦無足 採。
⒍綜前所述，泰業公司與原告間既無委任契約，系爭社區頂樓 缺漏部分，亦無法舉證證明可歸責於甲鼎工程行，系爭保固 書亦非原告得據為請求之依據，另原告亦無法舉證證明泰業 公司故意同意甲鼎工程行恣意變更工法、虛報面積等共同侵 害原告權益之情事，則原告主張被告2人應負共同侵權行為 並負連帶損害賠償責任，自屬無據，應予駁回。原告請求自 無依據，則自不再就原告得請求賠償之金額為論述，併此敘 明。
㈡被告二人是否應負不真正連帶債務之責？原告請求依據有無 理由？得請求金額為何？
原告與泰業公司並無委任契約之存在，與甲鼎工程行間亦非 系爭工程契約之當事人，非能單獨依據保固書為請求，況原 告亦未能舉證證明泰業公司故意同意甲鼎工程行變更工法侵 害原告權益，均已如前述，則原告另主張被告泰業公司與甲 鼎工程行仍應就委任契約及保固書責任負不真正連帶侵權行 為責任，自無所據，自不再論述，而應駁回。
六、從而，原告先位主張被告二人應負共同侵權行為之責而應連 帶給付原告11,052,584元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止之法定遲延利息，備位聲明主張被告泰業公司未盡委 任責任及公寓大廈管理條例第10條為可歸責於區分所有權人 之責、侵權行為等，另甲鼎工程行應負保固及侵權行為之責 ，應各負損害賠償責任，並請求泰業公司、甲鼎工程行應各 給付原告11,052,584元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償
日止之法定遲延利息，及如其中一人清償，則另一人就其清 償範圍內免給付義務，自均無理由，而均應駁回。又原告之 訴已經駁回，假執行之聲請即失附麗，應併予駁回。七、又原告主張被告二人應負連帶或不真正連帶賠償之責，均無 理由，本院即不再就原告請求之損害金額另為論述。本件事 證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果 無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
民事第二庭法 官 陳嘉惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
書記官 簡鴻雅
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