臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決 106年度簡字第364號
聲 請 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 黃信諭
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
5 年度偵緝字第269 號），本院判決如下：
主 文
黃信諭犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共肆罪，各處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑伍月。
事實及理由
一、黃信諭明知愷他命（Ketamine，即Ｋ他命）係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，亦係行政院衛 生福利部（改制前為行政院衛生署）所公告之第三級管制藥 品，亦屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥 ，此藥品之製造或輸入，應申請查驗登記，並經核領藥品許 可證後，始得為之，因該部食品藥物管理署迄今僅核准輸入 愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用 之愷他命均為注射液型態，未經許可，不得擅自轉讓，又其 知悉代號0000-00000（89年5 月生，真實年籍姓名詳卷，下 稱A 女）於後述行為時仍為未滿18歲之未成年人即少年，竟 分別基於轉讓偽藥愷他命予未成年人之各別犯意，分別於10 5 年7 月6 日、同年月7 日、同年月8 日及同年月9 日某時 許，透過金緻娛樂傳播公司點檯少年A 女至其位於高雄市○ ○區○○○路000 巷00號租屋處喝酒陪侍之際，將第三級毒 品愷他命置入香菸內後，供少年A 女以香菸點燃後施用之方 式，無償轉讓第三級毒品愷他命予少年A 女施用共4 次（均 無證據證明其所轉讓愷他命淨重達20公克以上）。嗣因員警 調查金緻娛樂傳播公司負責人朱家偉涉嫌違反兒童及少年性 交易條例案件，始而循線查悉上情。
二、上開犯罪事實，業據被告黃信諭於警詢及偵查中均坦承不諱 ( 見警卷第2 至5 頁、橋檢偵卷第22頁背面至第23頁正面) ，核與證人即少年A 女於警詢及偵查中所證述之情節均大致 相符( 見警卷第8 至13頁、雄檢偵卷第12頁背面至第14頁背 面) ，復有證人即少年A 女之高雄市政府警察局鼓山分局毒 品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（送驗代碼：E1 05405 ）及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高 雄105 年8 月4 日報告編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢 驗報告各1 份在卷可稽( 見雄檢偵卷第7 、8 頁) ，基此足 認被告上開任意性之自白核與前揭事證相符，堪採為論罪科 刑之依據。從而，本件事證明確，被告上開犯行，應均堪以 認定。
三、論罪科刑：
㈠按愷他命固為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸 入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥 上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應 依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准 個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥 使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射 液形態，被告所轉讓予證人A 女施用之愷他命，並非注射液 形態，顯非合法製藥所得，復查無其他證據可證係自國外非 法輸入之禁藥，是被告本件所持有轉讓之愷他命，自屬國內 違法製造之偽藥無訛。又無論屬毒品危害防制條例所列管之 第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之 偽藥，均不得非法轉讓，且當為被告所知悉。被告並非向藥 品公司購入上開愷他命，其對於愷他命係藥事法所規定之偽 藥，主觀上自應有所認識，其明知為偽藥而轉讓，自同時該 當於毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 被告行為時之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競 合，應依重法優於輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷（ 最高法院105 年度臺上字第1558號判決意旨可資參照）。又 查，被告係於105 年7 月6 日、同年月7 日、同年月8 日、 同年月9 日為本件犯行，而104 年12月2 日修正後之藥事法 第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5 千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第 8 條第3 項所定之轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第 三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行 為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其 刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以 藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，是被告本件轉讓愷他 命之犯行，自應依( 修正後) 藥事法第83條第1 項之規定處 罰。核被告所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 。又藥事法第83條第1 項並未處罰單純持有偽藥之行為，且 持有第三級毒品愷他命未達純質淨重20公克以上者，依毒品 危害防制條例規定不罰，是以，被告本案持有並據以轉讓之 愷他命，既無其他積極證據證明已達純質淨重20公克以上， 自均不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所
吸收，亦此敘明。另被告上開4 次轉讓偽藥犯行，犯罪時間 不同，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。 ㈡至被告雖有無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予未成年人即 少年A 女施用之事實，惟按兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑 至二分之一。」，此乃對於少年或兒童為犯罪被害人屬性之 特殊要件而予以加重處罰，而轉讓毒品者與受讓者乃屬對向 犯之結構，亦即轉讓毒品者，實非故意對受讓者犯罪，且轉 讓毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，其受讓人並非犯 罪行為之直接被害人，縱使轉讓與少年或兒童，亦與上開規 定之規範意旨不符，故成年人轉讓毒品與少年或兒童，自不 構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪之情事，即無前開加重其刑規定之適用。是以，本案 被告本件所為轉讓偽藥愷他命之對象即未成年人即少年A 女 ，於案發時雖屬未滿18歲之少年，然揆諸前開說明，仍不得 依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定 加重其刑，附此敘明。
㈢又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固 為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁 量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判 決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院著有88年度臺上字 第6683號判決意旨可資為參）。本院考量轉讓偽藥之法定最 低刑度係有期徒刑2 月；且偽藥戕害國民健康至鉅，任意轉 讓，更應嚴加非難，所為實乃法所不容。被告明知上情，仍 任意行之，又無因不得已而為之情由，並無情輕法重之憾。 況被告之行為，本院酌衡量刑因素，依一般國民社會感情， 並無宣告最低度刑期，猶嫌過重之情，是本院認並無依刑法 第59條規定遞予酌減其刑之必要，併予敘明。 ㈣爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級 毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生福利部列為偽藥管 理，依法不得轉讓，且毒品除戕害國民身體健康、危害社會 安全，對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其他犯罪，竟仍 任意轉讓偽藥供未成年人施用，戕害他人身心健康，危害社 會風氣，助長偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，所為誠屬非是 ，本不宜寬貸；惟念及被告於犯罪後業已坦承犯行，態度尚 可；兼衡以被告本件轉讓偽藥之手段、情節及毒品數量及所
生危害之程度；暨衡及被告之素行( 見臺灣高等法院被告前 案紀錄表) 及其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為勉持 (見被告警詢筆錄受詢問人欄所載) 等一切情狀，分別量處 如主文前段所示之刑。
㈤末按刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規 定定之。」。經查，本件被告上開所犯4 罪所處之刑，均不 得易科罰金，則依刑法第50條第1 項前段之規定，自得合併 定其應執行刑，合先敘明。復按刑法修正將連續犯、常業犯 規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量， 杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為 一罪一罰；是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、 輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之 偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性 或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告 人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判 斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯 罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬 權利濫用之違法（最高法院著有96年度臺上字第7583號判決 意旨足資為參），復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多 次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將 超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有 限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效 果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之 方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責 任遞減原則）；是考量被告於警詢及偵查中均已坦承本案轉 讓偽藥犯行，犯後態度尚可之情狀，業如前述，暨衡酌被告 以類似方式實施本件轉讓偽藥犯罪之次數及犯罪時間之密接 程度，酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，就被告上開所犯4 罪，合併定如主文後段所示之應執行刑。
四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款 ，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後翌日起10日內，以書狀敘述 理由向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴本院合議庭。中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
橋頭簡易庭 法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
書記官 陳昭伶
附錄本判決論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。