臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度易字第796號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭桂鳳
鄭吉豐
陳林岳貞
以上二人
選任辯護人 李慶榮 律師
孫守濂 律師
涂榮廷 律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官聲請簡易處刑判決（104年度
偵字第1643號），臺灣高雄地方法院改依通常程序審理，嗣經移
撥本院審理，本院判決如下：
主 文
鄭吉豐共同犯詐欺取財罪，共參罪，依序各處拘役參拾日、參拾日、伍拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得依序為新臺幣參仟元、參仟元、壹萬元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。鄭桂鳳、陳林岳貞共同犯詐欺取財罪，共參罪，依序均各處拘役貳拾伍日、貳拾伍日、肆拾伍日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
鄭吉豐、陳林岳貞、鄭桂鳳均為○○○○○器材有限公司（下稱○○○公司）之員工。其等3人明知○○○公司並無給付公司員工佣金之制度，竟基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，先由鄭吉豐向陳林岳貞表示附表所示3項工程是伊所介紹，要請領佣金，陳林岳貞便依言將附表所示金額之佣金算入工程款中，向客戶報價，待工程完工，客戶支付工程款後，由知情之鄭桂鳳於附表所示之時間，在高雄市○○區○○路000巷00弄0號○○○公司內，將款項給付鄭吉豐本人或由陳林岳貞轉交，鄭桂鳳再於業務上職掌之現金支出傳票及日記帳等文書上，登載佣金係支付予大○廣告公司或東○廣告公司之不實事項，並持以供公司查核，致○○○公司之負責人甲○○於鄭桂鳳或陳林岳貞向其報備後不查，因而陷於錯誤，同意給付附表所示3筆款項，足生損害於○○○公司對帳務管理之正確性。嗣因甲○○向附表所示之客戶查證後，始查悉上情。
理 由
壹、證據能力部分
本判決以下所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告及辯
護人於本院準備程序中均未爭執證據能力，基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依據刑 事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至告訴人提 出之電話錄音譯文，因本院並未採為認定被告有罪之證據， 故其是否有證據能力，已無論敘說明之必要，合此敘明。貳、認定事實所依憑之證據及理由
一、訊據被告鄭桂鳳對於上開犯罪事實均坦白承認；被告鄭吉豐 雖坦承有領取附表所示3 筆佣金，惟矢口否認有前述犯行， 辯稱：附表所示3 項工程都是他介紹給公司施作，當然可以 領取佣金，至於公司會計鄭桂鳳於會計帳冊如何登載，事先 並不知情云云；被告陳林岳貞雖坦言附表3 項工程都是鄭吉 豐跟我說是他介紹的，要領佣金，所以我就將佣金計入工程 款報價中，鄭桂鳳有時會將佣金交給我轉交鄭吉豐等情，惟 亦否認有前揭犯行，辯稱：誰介紹工程給公司，誰就能請領 佣金，鄭吉豐並非公司業務，是其介紹工程給公司，當然也 可以請領佣金，至於公司會計帳冊如何登載，事先並不知情 云云。
二、經查：
㈠附表所示3 筆佣金確實是被告鄭吉豐向被告陳林岳貞表示是 他介紹的，要領取佣金，被告陳林岳貞便依言將佣金計入工 程款報價中，待工程完工，客戶支付工程款後，被告鄭桂鳳 再將3 筆佣金交給鄭吉豐或交由陳林岳貞轉交等情，業已分 據被告鄭桂鳳、鄭吉豐、陳林岳貞於審理時供述明確，互核 3人供述情節相符，是被告3人於審理時所為供述，自均可採 為論罪之依據。且有現金支出傳票及日記帳（均影本）在卷 可為佐憑（他卷第4至9頁），此部分事實足堪認定。 ㈡被告鄭桂鳳於○○○公司現金支出傳票及日記帳中於如附表 所示時間依序登載「98年2月4日-大○佣金（○○宮）-3,00 0元」、「101年3月27日-大○佣金（字幕機）-3,000元」、 「101年10月31日-東○佣金-10,000元」等情，亦經被告鄭 桂鳳坦承在卷，並有相關現金支出傳票及日記帳（均影本） 在卷可稽，佐以卷附其他現金支出傳票及日記帳中有關「98 年3月9日-○點佣金-6,000元」、「98年3月11日-○光佣金 （○生）-10,000元」、「100年10月21日-○光佣金-3,000 元」等記載，經證人即○光廣告負責人乙○○、○光廣告員 工丙○○、○點廣告業務丁○○於偵訊中先後證述確有領取 上述金額之佣金無誤，有不起訴處分書在卷為憑（偵卷第33
、34頁）。是由上論證，可知現金支出傳票及日記帳如上之 記載，依序意指「領取佣金之日期」、「何人領取」及「領 取之金額」，至為明確。故被告鄭桂鳳於現金支出傳票及日 記帳中就附表所示3筆佣金為如上之記載，其意應是指上開 佣金依序由大○廣告公司及東○廣告公司所領取，亦屬當然 。然依前項論述，附表所示3筆佣金均是由被告鄭吉豐所領 取，稽諸證人即大○廣告負責人戊○○、東○廣告負責人己 ○○於偵訊中均證述並未向○○○公司領取該筆佣金等語明 確（他卷第44至48頁），足見被告鄭桂鳳於現金支出傳票及 日記帳中為如上之記載，顯然是為不實事項之登載，至堪認 定。
㈢○○○公司員工只有業績獎金，並無佣金一情，亦經證人即 告訴人甲○○一再指明，徵諸卷附告訴人提出之被告3人100 年至102年度之薪資表（均影本），被告3人均僅有「業績獎 金」，並無「佣金」項目之收入，已徵告訴人之供述並非子 虛；況從被告鄭吉豐於偵查中供述：「東○廣告負責人直接 找我的」（他卷第62頁）、「是東○找我做這個工程，我介 紹給公司的」（偵卷第22頁）、「大○是介紹客戶，大○說 他們不拿佣金，要拿多少，叫我自己去處理，我才跟公司拿 這筆佣金」（他卷第64頁）；另於本院準備程序時亦坦言： 「佣金公司並沒有約定，這是我跟會計說我承攬的業務，要 拿一成的佣金，這部分是我跟會計說..」（審易卷第59頁） 等語觀之，被告鄭吉豐亦明知公司實無佣金之約定，且依被 告鄭吉豐所述上開情況，附表編號1、2所示2 項工程係由大 ○廣告介紹的；另編號3 所示之工程則是東○廣告主動與被 告鄭吉豐接觸，由○○○公司承攬製作（上開情節亦已分據 證人戊○○、己○○證述屬實--他卷第44至48頁），是此3 項工程均非被告鄭吉豐自行招攬之工程，亦已明確。被告鄭 吉豐辯稱3筆工程均是他介紹云云，核與事實相左，實難採 信。是被告鄭吉豐無端向公司請領附表所示3筆佣金，其有 不法所有之意圖，堪可認定。
㈣據被告鄭桂鳳於偵訊時坦言：「（公司員工如介紹客戶進來 ，是否會發獎金？）我們是算業績，不是個別算」之語（他 卷第46頁）；被告陳林岳貞於偵訊時亦陳稱：「（你是否曾 因介紹客戶給公司，而獲得佣金情形？）沒有，如我有介紹 客戶，是算業績獎金，沒有額外給佣金」之語（他卷第88頁 ），相互勾稽，足證被告鄭桂鳳、陳林岳貞2人亦已知悉公 司員工僅有業績獎金，並無佣金乙事已明。是被告陳林岳貞 辯稱：誰介紹工程給公司，誰就能領佣金之詞，與事實並非 全然相符，顯是卸責含糊之詞，不足信採。從而，被告鄭桂
鳳與陳林岳貞2人既知公司並無員工可領取佣金之制度，竟 未拒絕被告鄭吉豐之請求，仍配合被告鄭吉豐之說詞，由陳 林岳貞依言將佣金計入工程款報價中，待工程完工，客戶支 付工程款後，被告鄭桂鳳亦依言給付鄭吉豐佣金，顯見被告 3人就被告鄭吉豐請領佣金一事，彼此間顯有犯意之聯絡至 明。佐以被告鄭桂鳳於公司現金支出傳票及日記帳中並未如 實登載附表所示3筆佣金是由被告鄭吉豐領取之事實，反而 為如前項所述之不實事項之登載，並於向告訴人報備時亦僅 說明有佣金，並未告知佣金是被告鄭吉豐所請領，此情亦經 被告鄭桂鳳於偵訊時陳明（他卷第46頁），若被告鄭吉豐確 係介紹工程，可以請領佣金之人，被告鄭桂鳳理應依照前述 正常之登載方式，於現金支出傳票及日記帳中明確登載被告 鄭吉豐是領取附表所示3筆佣金之人才是正辦，何以被告鄭 桂鳳捨此不為，反為如上不實之登載，足徵被告鄭桂鳳係為 隱匿被告鄭吉豐不法領取附表所示3筆佣金之企圖已明。 ㈤綜上論述，被告3人就鄭吉豐詐領佣金乙事，既有犯意之聯 絡，是被告鄭吉豐、陳林岳貞就公司會計即被告鄭桂鳳上述 登載不實之不法行為，自難諉為不知，理當同負刑責。是尚 難以其2人並不知情公司帳冊如何登載一情，即可卸免。至 告訴人堅稱公司並無給付佣金之制度，經核雖與前述公司確 有給付實際介紹工程之人佣金之事實不符（見前述㈡之說明 ），然因上述給付佣金之對象並非公司員工，與本院如上之 認定，尚無矛盾衝突之處，故亦難僅以告訴人上述供述之瑕 疵，即為有利於被告之認定，合此敘明。
㈥綜上事證及論述，被告3人就附表所示3筆佣金之請領，事先 早有犯意之聯絡，過程中3人亦有行為之分擔，已然明確。 本案事證已明，被告3人犯行均堪認定。
參、論罪科刑
一、被告行為後，刑法第339條規定業於103年6月18日經總統公 布修正，自同年月20日起施行，經比較新舊法結果，修正後 刑法第339條第1項之規定並無較有利於被告之情形。依刑法 第2條第1項前段之規定，本案自應適用被告行為時即修正前 刑法第339條第1項之規定論處。
二、核被告鄭桂鳳、鄭吉豐、陳林岳貞3人所為，均係犯刑法第 216條、第215條行使業務上登載不實文書罪及同法第339條 第1項之詐欺取財罪。其業務上登載不實之低度行為，應為 行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被 告3人就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。被告3人以一行使行為同時觸犯行使業務登載不實文書 罪及詐欺取財罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依
刑法第55條規定，從一重之詐欺罪論處。被告3人所示3次犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、審酌被告鄭吉豐等3人均知公司員工並無請領佣金之制度， 竟合意以前述方式向公司詐領佣金，實屬不該，且迄今均未 賠償告訴人分文，並分別考量被告犯後態度不同，及各次訛 詐之金額高低、犯罪之動機、目的、手段、所生損害、素行 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定其應執行刑 ，暨均諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正 公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行 後應一律適用新法之相關規定。
二、被告鄭吉豐所詐得如附表各次犯行所示之金額，均屬被告鄭 吉豐所有之犯罪所得，雖未扣案，仍均應依現行刑法第38條 之1第1項前段規定，分別於被告鄭吉豐各該罪刑項下宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告鄭桂 鳳雖曾於電話中告知告訴人，鄭吉豐領取之佣金都是被告3 人平分乙語，有告訴人提出之電話錄音譯文在卷可稽（他卷 第34頁），然被告鄭桂鳳於偵訊時已全然否認，嗣於本院準 備程序中則改供稱佣金是放在共同基金內，被告3人共同使 用等語（審易卷第58頁），經核被告鄭桂鳳前後供述不一， 且無其他事證可資佐憑，故本院均不予採認，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第215條、修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第55條前段、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊智守
法 官 劉美香
法 官 黃三友
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
書記官 林禹丞
附表：
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│編號│詐領日期 │工 程 名 稱 │詐領金額 │
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│ 1 │98年2 月4 日 │○○宮字幕機 │3,000元 │
├──┼───────┼────────┼─────┤ │ 2 │101年3月27日 │○○宮字幕機 │3,000元 │
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│ 3 │101年10月31日 │東○字幕機 │10,000元 │
├──┼───────┼────────┼─────┤
│ │ │ 共計 │16,000元 │
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附錄論罪之法條：
修正前中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。