臺灣桃園地方法院民事判決 105年度勞簡上字第21號
上 訴 人 法門開發股份有限公司
法定代理人 謝明勳
訴訟代理人 巫宗翰律師
被 上訴人 周碧汝
訴訟代理人 施習盛律師
上列當事人間請求給付職業災害工資補償等事件，上訴人對於中
華民國105 年10月17日本院桃園簡易庭105 年度桃勞簡字第1 號
第一審判決提起上訴，本院於106 年4 月13日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：被上訴人自民國101 年5 月14日起 任職於上訴人公司，擔任採購業務，約定每月薪資為新臺幣 （下同）33,000元。嗣於104 年9 月10日上班時，在上訴人 公司之辦公場所行走樓梯時，不慎踩空致其受有右足挫傷、 第二及第四蹠骨閉鎖性骨折之傷害，而被上訴人於上班中受 傷，自屬職業災害，且被上訴人自104 年9 月11起迄105 年 2 月20日間均有勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2 款在 醫療中不能工作之情況。詎料，上訴人自104 年9 月11日起 即未依法給付被上訴人職業災害補償金，被上訴人於同年11 月16日以電話詢問上訴人公司會計此情時，上訴人卻遲未置 理，被上訴人僅能於同年11月20日向桃園市政府勞動局檢舉 上訴人有違反勞基法之行為，並於同年12月3 日以存證信函 通知上訴人，依勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造間之勞 動契約，並於終止契約後另發現上訴人尚有未按被上訴人月 薪提撥足額之退休金至被上訴人個人勞工退休金專戶之情事 ，爰依勞基法第59條第2 款、勞工退休金條例（下稱勞退條 例）第12條第1 項、第31條請求上訴人給付下列金額：㈠職 業災害補償金：被上訴人每月薪資為33,000元，日薪即為1, 100 元，並自104 年9 月11日至105 年2 月20日間計163 日 在醫療中不能工作，而被上訴人已領得勞工保險之職業傷害 之傷病給付共110,321 元（計算式：26,201元+33,786 元+5 0,334 元），尚得請求68,979元（計算式：1,100 元163 日－110,321 元）之補償金。㈡資遣費：被上訴人在上訴人 公司之年資為3 年7 月，半個月薪資則為16,500元，得請求 59,120元之資遣費【計算式：33,000元2 （3 ＋7/12） 】。㈢退休金提撥差額：①上訴人自101 年10月至102 年4
月共7 個月，計短撥3,780 元、②自102 年5 月至104 年11 月共14個月，計短撥3,528 元、③自104 年7 月至104 年11 月共5 個月，計短撥810 元，合計短撥8,118 元之退休金至 被上訴人勞工退休金個人專戶等語。並於原審聲明：㈠上訴 人應給付被上訴人128,099 元（計算式：68,979元+59,120 元）及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈡上訴人應提撥退休金8,118 元至被上訴人個人勞工 退休金專戶。
二、上訴人答辯並於上訴時補充略以：被上訴人於104 年9 月10 日雖於公司之樓梯踩空受傷，惟被上訴人經專業醫師診斷後 ，所提出之診斷證明書，均認被上訴人無須休養或專人看護 ，僅係不能負重或激烈運動，仍能從事走動、上下樓梯等動 作，而被上訴人之採購業務工作內容為行政性質之文書作業 ，依被上訴人所受之傷勢狀態及工作性質並無不能工作之情 形，自不符勞基法第59條第2 款在醫療中不能工作之要件。 被上訴人僅因主觀上不願工作，竟自104 年9 月11日起至同 年12月10日間未依公司規定辦理請假手續而未上班，上訴人 已尊重被上訴人意願，准假並給予自104 年9 月11日至12月 9 日間共計3 個月之一般病假，此3 個月病假，既非因被上 訴人在醫療中不能工作之公傷假，上訴人自無庸依法給付職 業災害補償金。況被上訴人已於104 年10月5 日即知悉上訴 人未給付補償金，卻自104 年12月3 日始發存證信函表達終 止之意思，已逾勞基法第14條第2 項所定30日除斥期間，自 不生終止效力。又兩造間之勞動契約，實因被上訴人於104 年12月10日、11日、14日均未回公司上班，有無故曠工3 日 之情形，上訴人即於同年月16日以存證信函通知被上訴人， 依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止兩造之勞動契約，故 上訴人既依法終止契約，即無給付資遣費之義務，被上訴人 之前開請求，自均屬無理由。至被上訴人請求提撥自101 年 10月至104 年11月間之退休金差額8,118 元部分，上訴人不 爭執等語。並於原審聲明：被上訴人第一審之訴駁回。三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應 給付被上訴人92,633元，及法定利息；上訴人應提撥8,118 元至被上訴人個人勞工退休金專戶，並駁回被上訴人其餘之 訴，暨就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行及免為假執行 之宣告。上訴人就其敗訴中部分聲明不服，提起上訴，其上 訴聲明：原判決關於命上訴人應給付被上訴人92,633元，及 法定利息部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴應 予駁回。另被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。又上訴人未對 原判決判命上訴人應提撥8,118元至被上訴人個人勞工退休
金專戶之部分提起上訴，故該部分即已確定在案，非本院審 理之範圍，合先敘明。
四、本院之判斷：
被上訴人起訴主張於前揭時地，於工作中受傷，自104 年9 月11日起迄105 年2 月20日間均有醫療中不能工作之情況， 詎上訴人自104 年9 月11日起即未依法給付被上訴人職業災 害補償金，嗣被上訴人知悉後向桃園市政府勞動局檢舉上訴 人有違反勞基法之行為，並於同年12月3 日以存證信函通知 終止兩造間之勞動契約，為此，依法請求職業災害補償金及 資遣費，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點 厥為：㈠被上訴人所受傷害是否為職業災害？被上訴人是否 有勞基法第59條第2 款在醫療中不能工作之情形？㈡被上訴 人知悉上訴人公司未依勞基法給付職業災害補償金之時點為 何？被上訴人於104 年12月3 日終止勞動契約，是否逾越勞 基法第14條第2 項所定30日除斥期間？㈢兩造間勞動契約之 終止，究係因被上訴人依勞基法第14條第1 項第6 款或因上 訴人依同法第12條第1 項第6 款通知而終止？㈣被上訴人請 求職業災害補償金、資遣費是否有理由？數額各為何？茲分 述如下：
㈠被上訴人所受傷害是否為職業災害？被上訴人是否有勞基法 第59條第2 款在醫療中不能工作之情形？
1.按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應依左列規定予以補償，勞基法第59條前段定有明文。何 謂「職業災害」，勞基法中未見規定，依勞工安全衛生法第 2 條第4 項規定：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之 建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵 等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘 廢或死亡」。此固係就勞工安全衛生上之特殊考量，惟參酌 其意旨可知，所謂職業災害，係指勞工因執行職務或從事與 執行職務相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢 或死亡，兩者間具有相當因果關係，即屬當之（最高法院84 年度台上字第2439號判決要旨參照）。次按職業災害補償制 度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發 生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱 人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院95年度 台上字第2542號民事裁判意旨可資參照）。又勞工於打卡後 進入工廠內跌倒受傷屬就業場所內引起之災害，應視為職業 災害，亦有行政院勞工委員會（現為勞動部）於76年8 月26 日臺勞安字第0547號函解釋在案。查被上訴人於104 年9 月 10日某時許在上訴人公司工作中，因行走樓梯不慎踩空，因
而受有右足挫傷、第二及第四蹠骨閉鎖性骨折之傷害，為兩 造所不爭執，故被上訴人既於上班期間，在上訴人公司所提 供之場所，在雇主支配狀態下提供勞務為必要之上下樓梯行 為而致傷，自應認係勞工於執行職務時所受之傷害，揆諸前 開判決及函釋意旨，被上訴人所受傷害為職業災害無疑。 2.按勞基法第59條第2 款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係 指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作 。勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務，故雇主如 欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商 。如勞工已能從事較輕便之工作，其從事非勞動契約所約定 之工作獲得之報酬，雇主得自勞工原領工資數額扣除，僅就 餘額為補償，而非謂勞工因此已無職業災害工資補償之請求 權（最高法院95年度台上字第323 號判決意旨參照）。又按 勞動基準法與勞工保險條例，均係為保障勞工而設，勞動基 準法對於職業災害所致之傷害，並未加以定義，原審本於勞 動基準法所規範之職業災害，與勞工保險條例所規範之職業 傷害，具有相同之法理及規定之類似性質，並參酌勞工傷病 審查準則第4 條之規定，認被上訴人係屬勞動基準法第59條 之職業傷害，於法並無違誤（最高法院92年度台上字第1960 號判決可資參考）。復依行政院勞工委員會於78年8 月11日 （78）台勞動三字第12424 號函釋指出：勞基法第59條所稱 醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復建」係屬 後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限，勞工 在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞基法第13 條定有明文，故勞工有勞基法第12條第1 項各款所列情形者 ，依勞基法第13條規定，於同法第59條之醫療期間，雇主不 得終止契約，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在 該條保護之範圍。是依前開判決及函釋意旨，勞工是否有尚 在醫療中且不能工作情形，應本於勞工復原之狀態、勞動契 約約定之工作性質、勞工前往工作所受損害與雇主所失之利 益平衡等情形作綜合之考量判斷。
3.被上訴人主張其自104 年9 月11日至105 年2 月20日間，均 處於在醫療中不能工作之狀態一節，為上訴人所否認，是自 應由被上訴人就此有利之事實負舉證之責。經查，被上訴人 於104 年9 月30日向勞動部勞工保險局（下稱勞工局）申請 傷病給付，經勞工局參酌被上訴人所提出長庚醫療財團法人 林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之診斷證明書多張、龍 群骨科診所之診斷證明書1 張等資料，由勞保局調閱長庚醫 院關於被上訴人之診療摘要及病歷，並回覆：骨折治療解釋 後，病人選擇保守治療，經石膏保護，骨折一般癒合需保護
6 至12週，即可走路踩地，其不舒服包含筋膜有時需要數月 才能改善，不建議激烈活動，但可正常行走、上下樓等語後 ，由勞保局特約專科醫師針對被上訴人前開傷勢之醫理審查 意見為「①合理休養期為3至4個月②續申請合理，予以給付 ③在105年2月21日應可工作」，是以勞保局之特約專科醫師 已審酌長庚醫院之意見及病歷而綜合做出合理休養期為3至4 個月之判斷，故勞保局因此同意核發104年9月14日至105 年 2 月20日之職業傷病給付，此有勞工局於1053月9 日保職傷 字第10510024750 號函、105 年4 月14日保職傷字第105100 40590 號函及所檢附相關資料在卷可佐（見原審卷一第48頁 至第58頁、第133 頁至144 頁），堪認勞保局係在調閱被上 訴人病歷及全案資料送請專科醫師審查後，做出認定被上訴 人有在治療中不能工作之狀態而判斷符合職業傷病給付，是 勞工局之認定，亦屬有據。再者，被上訴人於104 年9 月14 日至同年12月14日因行動不便而有使用輪椅代步之需要，亦 據被上訴人提出苗栗縣輔具資源中心收據1 張為憑（見原審 卷一第115 頁），且被上訴人於104 年12月29日之右腳掌仍 相當腫脹，有當日所拍攝照片1 張可稽（見原審卷一第114 頁），再參酌長庚醫院回覆勞工局之意見：骨折一般癒合需 保護6 至12週，即可走路踩地等情觀之（見原審卷一第135 頁背面），堪認被上訴人至少需12週療養，始適合利用柺杖 輔助踩地行走。
4.又上訴人以長庚醫院105 年4 月22日（105 ）長庚院法字第 0475號函覆意見，如使用柺杖輔助，則應不至於無法從事文 書作業、來回走動多次及上下樓梯等活動之意見，認被上訴 人之傷勢並未達不能工作之程度云云。然查，長庚醫院雖函 覆：「…後持續回診本院骨科部外傷門診追蹤治療；就醫學 言，腳掌掌股骨折之病患可以腳跟行走，惟臨床上通常會建 議並會使用柺杖輔助，除可減輕疼痛外，亦可避免意外之重 踩，故依病患周女士之病情研判，其如使用柺杖輔助，則應 不至於無法從事文書作業、來回走動多次、用餐、上廁所、 開及上下樓梯等活動，惟因病患個人體質及恢復能力各異， 以上仍應以病患之實際恢復情形為準」等語（見原審卷一第 161 頁），但其研判之結論仍因依病患個人體質及恢復能力 各異，最終實應以病患即被上訴人之實際恢復情形為準。從 而本院審酌被上訴人受傷治療後，仍需回診追蹤治療，且不 宜立即踩地行走，復參酌勞工局專業醫師係綜合被上訴人之 病歷及全案資料所做之判斷、被上訴人於受系爭職業傷害後 有使用輪椅代步3 個月左右及被上訴人之患處照片等情，堪 認勞工局認定被上訴人合理之治療期間為3 個月至4 個月尚
屬合理，是上訴人所辯，不足憑採。
5.本院審酌被上訴人所受之前開傷勢，於104年9月12日、9月 23日、10月21日、11月4日、12月9日，均有至長庚醫院門診 治療，此有長庚醫院診斷證明書1 紙附卷可稽（見原審卷一 第10頁），故被上訴人自104 年9 月至12月9 日間仍有復健 、療養，故此期間自屬在醫療中無訛，復有被上訴人所拍攝 上開右腳腫脹照片及勞保局專科醫生之醫理見解，依前開函 釋意旨亦可認被上訴人自受系爭職業傷害後3 月內為復健、 療養，而在治療中且有不宜負重、重踩之情形，自符合不能 工作情形。惟逾此之時間，依長庚醫院之研判，可使用柺杖 輔助行走，應可從事文書工作等活動，自堪認定。 6.另上訴人公司復抗辯：於104年9月11日至12月間，曾提及願 將勞工之工作調整為較輕鬆之、簡易之文書工作，希望被上 訴人回來公司上班，惟被上訴人仍不願回來上班云云。惟查 ，依前開最高法院判決意旨，勞工本無從事勞動契約約定外 工作之義務，雇主本不得隨意調整勞工之職務，又證人藍碧 靈於原審證稱：「我們於104年9月25日通知原告，如果他在 104 年10月10日之前回來上班，還可擔任原來的職務，如果 是在104 年10月10日以後回來的話，就會安排為現場組裝人 員」、「應該是說原告不可能再回去擔任原來的職位（即採 購人員）」等語（見原審卷一第151 頁反面、第152 頁背面 ），可知上訴人在被上訴人醫療中不能工作之情況下，未經 被上訴人同意，擅自調整被上訴人職務，且經原審詢問從事 現場組裝人員之薪資是否能和之前相當，亦未正面回應，自 已作勞動條件不利之變更。況於勞工在醫療中不能工作之情 況下而調整，亦不符勞基法保障勞工之精神，故上訴人公司 雖抗辯已提供被上訴人較輕鬆之工作，被上訴人已無不能工 作之理由等語，然既未經被上訴人同意變更，是上訴人所辯 ，亦無可採。況前揭最高法院95年度台上字232 號判決亦已 指出，縱然勞工願從事較輕鬆之工作，亦無損其按原工資得 請求之補償數額，上訴人仍不得藉由以提供較輕鬆之工作而 解免補償之責。
7.末上訴人復以被上訴人請假之方式未符合公司之規則等語置 辯，惟依勞基法第13條規定，勞工縱有同法第12條第1項各 款狀況，於醫療中不能工作，上訴人公司亦不能以勞工曠職 為由終止勞動契約。況上訴人公司亦於原審審理時，自承同 意被上訴人自104 年9 月11至104 年12月9 日之病假（見原 審卷一第105 頁），且被上訴人確有以LINE及簡訊之方式向 上訴人公司請假（見原審卷一第131 頁至第132 頁），故被 上訴人是否有依公司請假規則請假，於本件之判斷無影響，
上訴人此部分之辯解要無可採。
㈡被上訴人知悉上訴人公司未依勞基法給付職業災害補償金之 時點為何？被上訴人於104年12月3日終止勞動契約，是否逾 越勞基法第14條第2項所定30日除斥期間？ 1.按雇主於勞工因遭遇職業災害而致殘廢，未實際提供勞務， 仍須依勞基法第59條規定予以補償，係為保障勞工，加強勞 、雇關係，促進社會經濟發展之法定補償責任，其性質已非 屬「因工作而獲得之報酬」。又為避免勞工或其他有請求權 人就同一職業災害所生之損害，對於雇主為重複請求，有失 損益相抵之原則，同法第60條規定，雇主依前條規定給付之 補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額（立法理 由參照）。是除雇主於終止勞動契約時所應給付之資遣費或 退休金等性質、目的不同之給付，不得抵充外，其餘雇主所 為之給付，基於衡平原則及避免勞工重複受益，皆得抵充其 損害賠償金額（最高法院104年度台上第2311號裁判意旨可 資參照）。
2.上訴人抗辯兩造間之勞動契約約定薪資給付為每月之5日， 故被上訴人至少在104年10月5日時即已知悉上訴人未給付職 業災害補償金，卻遲於同年12月3 日方通知上訴人終止契約 ，已逾勞基法第14條第2 項所定之30日除斥期間云云。惟查 ，依證人藍碧靈於原審所述上訴人公司於104 年10月5 日只 發給被上訴人同年9 月1 日迄同年月9 日之薪資，印象中於 同年11月6 日才詢問為何沒發9 、10月份薪資等情（見原審 卷一第153 頁），堪認上訴人於104 年10月5 日尚有匯部分 之薪資。又被上訴人於104 年11月6 日方以通訊軟體LINE向 公司會計藍碧靈反應未收到上訴人所給付之職業災害補償金 ，而證人藍碧靈於同日方回覆非關職業災害補償金之薪資單 ，而被上訴人再次提問104 年9 月11日至同年10月31日之職 業災害補償金時，藍碧靈即未再回覆，此有被上訴人所提之 LINE翻拍照片1 張為證（見原審卷一第116 頁）。再者，證 人藍碧靈亦於原審證稱：「原告有於104 年11月6 日詢問工 資補償的事情，被告公司沒有回答原告是否要發給工資補償 」等語（見原審卷一第153 頁）可知，直至104 年11月10日 ，上訴人公司仍未回覆或明確表示拒絕給付職業災害補償金 予被上訴人，被上訴人豈能知悉上訴人公司究係要再確認補 償金數額、補償時間長短或有其他考量，或不為給付，是難 認被上訴人主觀上明知或可得知悉上訴人有違反勞基法之行 為。嗣於104 年11月20日被上訴人至桃園市政府勞工局檢舉 上訴人後，勞工局方於104 年12月1 日至上訴人公司進行勞 動檢查，上訴人公司之法定代理人方明確表達，不認為被上
訴人所受傷害為職業災害，故不予補償之意見（見原審卷一 第178 頁、第192 頁），此時上訴人有違反勞基法之意思方 顯露出，被上訴人始可能可得知悉上訴人有違反勞基法之行 為，故就上訴人有違反勞基法第59條第2 款之情形計算同法 第14條第2 項30日內之除斥期間起算日，應由104 年12月1 日起算，故被上訴人於同年12月3 日以上開蘆竹郵局存證信 函通知上訴人終止勞動契約，尚未逾除斥期間，上訴人此部 分所辯，尚無得採。況被上訴人於104 年12月2 日前往勞工 局申請列印個人退休金專戶明細資料（見原審卷一第21頁） ，始於當日再得知上訴人有短撥退休金之情事，故被上訴人 縱非基於上訴人有違反勞基法第59條第2 款之事由，對上訴 人終止勞動契約，亦可以被上訴人有違反勞退條例之事由， 向上訴人終止勞動契約，是上訴人此部分所辯，即無可採。 ㈢兩造間勞僱契約之終止，究係因被上訴人依勞基法第14條第 1 項第6 款或因上訴人依同法第12條第1 項第6 款通知而終 止？
1.按勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約 ，同法第13條前段定有明文。此項規定旨在避免勞工於職業 災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞 工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞 動契約者，自不生契約終止之效力（最高法院91年度台上第 2466號判決意旨參照）。復按非對話而為意思表示，其意思 表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1 項 本文定有明文。
2.查兩造分別以前揭蘆竹及桃園中路郵局之存證信函通知他造 ，表達終止勞動契約之意思表示，且均有收受他造之存證信 函為兩造所不爭執，兩造間之勞動契約究由何人所為之終止 意思表示而終止，依本院前開之判斷，被上訴人在醫療中不 能工作期間，依勞基法第13條之規定，上訴人於此期間本無 權終止勞動契約，而被上訴人於104 年12月3 日之前開30日 除斥期間內為終止契約之意思表示，並於同年12月4 日到達 上訴人公司，已如前述，則兩造間之勞動契約即於同年月5 日起合法終止，又既經終止之契約自無從再次終止，故上訴 人於同年月16日以被上訴人曠工3 日為由終止兩造間勞動契 約之通知，自屬無意義之意思表示，不生任何效力。 ㈣被上訴人請求職業災害補償金、資遣費是否有理由？數額各 為何？
1.職業災害補償金：
⑴按勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應於勞工在醫療中 不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，但如同一
事故，依勞工保險條例或其他法令，已由雇主支付費用補償 者，雇主得予以抵充之，勞基法第59條第2 款定有明文。 ⑵查被上訴人於上訴人公司任職時月薪為33,000元一節為兩造 所不爭執（見本院卷第82頁背面），故日薪即為1,100 元， 而上訴人自104 年9 月11日起即未給付被上訴人薪資，亦為 上訴人所不爭執（見本院卷第83頁），而被上訴人已於同年 12月3 日通知上訴人終止契約，上訴人於同年12月4 日收受 ，故兩造間之勞動契約已於同年12月5 日終止，是被上訴人 僅得向上訴人請求同年9 月11日至同年12月4 日間共85日之 職業災害補償金，而被上訴人自104 年9 月14日至104 年10 月21日已領得勞保局傷病給付26,201元，自104 年10月22日 至12月9 日已領得33,786元（實領雖僅有30,380元，惟亦抵 扣被上訴人對勞工局之貸款債務，自屬被上訴人已獲得之利 益，故應列為已領之數額計算），共領得59,987元（計算式 ：26,201元＋33,786元），均已如上述，而被上訴人此期間 可獲得之職業補償金為93,500元（計算式：1,100 元×85日 ），再扣除前已領得之勞保傷病給付，上訴人自應再給付被 上訴人33,513元（計算式：93,500元－59,987元）之職業災 害補償金。至被上訴人請求104 年12月5 日至105 年2 月20 日之職業災害補償金，因兩造間已於104 年12月5 日起無僱 傭關係，被上訴人自無從依勞基法第57條第2 款請求上訴人 負擔此期間之雇主補償責任。
2.資遣費：
⑴按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之 平均工資，未滿1 年者，以比例發給，勞退條例第12條第1 項定有明文。而被上訴人於上訴人公司任職每月薪資為33,0 00元為兩造所不爭執，終止勞動契約之前6 個月平均薪資自 為33,000元。
⑵查兩造間契約已由被上訴人依勞基法第14條第1 項第6 款終 止，被上訴人自101 年5 月14日至104 年12月4 日任職於上 訴人公司，年資為3 年7 個月，2 分之1 個月之薪資為16,5 00元（計算式：33,000元×1/2 ），依上揭條例得向上訴人 所請求之資遣費即為59,125元【計算式：16,500元×（3+7/ 12），元以下四捨五入】，而上訴人僅請求資遣費59,120元 （見原審卷一第6 頁），自應予准許。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；又按依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30
日內發給，民法第229 條第1 項及勞退條例第12條第2 項分 別定有明文，是資遣費部分，依前開規定應為被上訴人終止 兩造勞僱契約之日即上訴人收受終止之意思表示日（即104 年12月4 日）起算30日內給付，故上訴人應自105 年1 月2 日起負遲延責任，惟被上訴人僅主張自起訴狀繕本送達翌日 起即105 年3 月2 日（見原審卷一第45頁）計算至清償日止 之利息，自應准許。第按給付無確定期限者，債務人於債權 人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負 遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達 支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力； 又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利 率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 周年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第 203 條分別定有明文。查被上訴人請求上訴人給付職業災害 補償金部分，勞基法未定有給付期限，自應以起訴狀繕本作 催告之意思，並自送達翌日即105 年3 月2 日起依法定利息 負遲延責任。
六、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之金額為職業災害補 償金33,513元、資遣費59,120元，合計為92,633元及自起訴 狀繕本送達翌日即105 年3 月2 日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無 理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人 之請求，及就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依 職權為假執行宣告及免為假執行宣告，均無不合。上訴人就 其敗訴部分關於判命上訴人應給付被上訴人92,633元及法定 利息之部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，上訴人之上訴應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 張益銘
法 官 姚重珍
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 藍盡忠
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