臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴緝字第55號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 高立錡
選任辯護人 劉貹岩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
97年度偵字第3435號、第3569號、第12003號、第12280號），本
院判決如下：
主 文
高立錡犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑及及諭知如附表一所示之沒收、追徵；徒刑部分應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、高立錡明知愷他命乃毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 是即依法不得販賣，其竟分次獨自萌生販賣愷他命營利之犯 意，便於如附表一編號①至編號⑦所示之時間及地點，各以 如附表一編號①至編號⑦所示之價格，屢為如附表一編號① 至編號⑦所示七次販售愷他命之行為，進且獲取如附表一編 號①至編號⑦所示之價金而營利，藉此賣出單價高於買入單 價之方式一再賺取價差。
二、高立錡明知愷他命乃毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 是即依法不得販賣，其竟偕同謝宗昇（前經本院判處罪刑確 定）基於販賣愷他命營利之犯意聯絡，便於如附表一編號⑧ 所示之時間及地點，以如附表一編號⑧所示之價格，為如附 表一編號⑧所示一次販售愷他命之行為，進且獲取如附表一 編號⑧所示之價金而營利，藉此賣出單價高於買入單價之方 式一再賺取價差。
三、案經新竹市政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、首論透過通訊監察錄音製成之譯文，通常雖為偵查犯罪機關 單方面所製作，倘若被告或訴訟關係人對於真實性概無爭執 ，遂無辨認錄音聲音之調查必要性，若經法院於審判期日提 示通訊監察譯文俾利當事人辨認、表示意見而為辯論，程序 確屬適法（最高法院95年度台上字第295號、96年度台上字 第7147號刑事判決意旨參照），衡思被告高立錡及其辯護人 未加非議卷附行動電話通訊監察譯文形式上之真實性（見本 院訴緝字卷第58頁、第80頁背面），歷經本院於審理中依法 踐行文書證據之調查程序（見本院訴緝字卷第80頁背面）， 當認行動電話通訊監察譯文可得納入本案判決之證據資料。
二、次論證人張瑋、田妮、簡伊伶、張雅婷、楊雅婷、張芷瑜於 檢察官偵訊中所為之陳述，委屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，惟經具結在案（見檢方偵字第3435號卷2第337頁、 第341頁、第346頁、第350頁、第405頁及檢方偵字第3569號 卷1第88頁），更據被告於準備程序中敘明願對前開證人放 棄行使詰問權（見本院訴緝字卷第59頁），何況被告及其辯 護人於準備程序中捨棄傳訊前開證人（見本院訴緝字卷第59 頁），未涉不當剝奪被告詰問權之行使（最高法院95年度台 上字第6675號、96年度台上字第4064號刑事判決意旨參照） ，斟無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，具備證據能力。
三、再論證人覃健龍於檢察官偵訊中所為未經具結之陳述，著屬 被告以外之人於審判外之書面陳述，然當事人、辯護人於本 院審理中未曾爭執證據能力（見本院訴緝字卷第79頁背面） ，前經被告及其辯護人於準備程序中同意納為證據使用（見 本院訴緝字卷第59頁），忖以該份陳述作成時之情境要無不 當之處，適為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，仍有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實之證據及論述
檢視本案全部犯罪事實，已據被告於通緝法官訊問、準備程 序及審理中坦承不諱（見本院訴緝字卷第41頁及該頁背面、 第58頁、第81頁背面），咸與證人張瑋、田妮、簡伊伶、張 雅婷、楊雅婷、張芷瑜、覃健龍於檢察官偵訊中之證詞（見 檢方偵字第3435號卷2第336頁、第340頁、第344頁至第345 頁、第349頁、第413頁、第511頁至512頁及檢方偵字第3569 號卷1第87頁）契合，尚有行動電話通訊監察譯文（見檢方 偵字第3435號卷1第55頁至第111頁、第136頁至第223頁、第 240頁至第245頁、第252頁至第261頁）可憑，悉徵被告之自 白與事實吻符。復查有關被告所出售之愷他命來源，取自 被告前向真實姓名年籍不詳但綽號為「龍哥」之成年男子所 購入之愷他命，被告則藉賣出單價高於買入單價之方式賺取 價差，牟利供給自己施用毒品之需等情，洵據被告於通緝法 官訊問、準備程序及審理中描述綦詳（見本院訴緝字卷第41 頁、第58頁、第81頁背面），至研被告乃一智識正常之人， 當知愷他命之價格非廉、取得不易，甚者毒品交易為政府檢 警機關嚴格取締之重大犯罪並受法律規範重典處罰，常人礙 難推諉不解，倘無從中賺取價差或投機貪圖小利之誘，容無 甘冒重典仍按購入價格轉售之理，何況被告於通緝法官訊問 、準備程序及審理中一概供陳販賣愷他命獲利之各該行徑（
見本院訴緝字卷第41頁、第58頁、第81頁背面），是其屢為 八次出售愷他命之各該行為俱有從中獲利一節彰彰，凡此足 證被告為如附表一所示之各該犯行主觀上均懷營利之意圖無 訛。綜上，被告八次販售愷他命之各該犯行事證臻達明確， 各該犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之依據及說明
㈠查被告行為後，民國98年5月20日、104年2月4日修正公布之 毒品危害防制條例第4條第3項條文分別頒自公布後6個月、 104年2月6日起生效施行，係將該項製造、運輸、販賣第三 級毒品之法定刑徒刑刑度提高，98年5月20日修正前原為5年 以上有期徒刑及得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金， 俟98年5月20日、104年2月4日修正後升為5年以上有期徒刑 及得併科700萬元以下罰金、7年以上有期徒刑及得併科700 萬元以下罰金，乃屬科刑規範變更，故有新、舊法比較之必 要，而經比較新、舊法之結果，顯見歷次修正後之該項規定 非較有利於其，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用其行 為時之法律即98年5月20日修正前之該項規定。 ㈡愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，核被告所為，皆犯98年5月20日修正前毒品危害防 制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告於其各次起意販 賣愷他命後意圖販賣而持有愷他命之低度行為，俱為各次販 賣愷他命之高度行為所吸收，不贅議罪。就如附表一編號⑧ 所示之犯行部分，被告與謝宗昇間針對販賣愷他命一節存有 犯意聯絡及行為分擔，須論共同正犯。觀察毒品危害防制條 例所定販賣毒品罪之構成要件，無從確悉立法者預定犯罪本 質必有數同種類行為反覆實行，多次販賣毒品之犯行應採一 罪一罰方遵立法意旨（最高法院96年度台上字第6048號刑事 判決意旨參照），思量被告所犯如附表一所示八次販賣愷他 命之犯行，均屬犯意各別、行為互殊之態樣，難認係於密切 接近之時間以數舉動接續或反覆施行之行徑，不合接續犯之 概念，自當分論併罰。
㈢94年2月2日修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所 犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」為求司法 與軍法一致，該條規定修正之後改為：「累犯之規定，於前 所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」刪除其中關於「 依軍法」受裁判者不適用累犯部分並自95年7月1日起施行， 是修正後刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累 犯規定。」相關條文，是否成立累犯務以修正後再犯罪時之 法律為斷，不能適用修正前之法律，而刑法第49條修正前， 因犯罪受軍法判處有期徒刑確定進且執行完畢，乃修正後故
意再犯罪前既存之事實，如若符合再犯罪行為時累犯之要件 ，甚者再犯後有關累犯之規定尚未變更，委無法律不溯既往 或行為後法律變更新舊法比較適用之問題，應逕論以累犯（ 最高法院103年度台非字第392號刑事判決意旨參照）。被告 前因軍法違反職役職責案件，曾經國防部北部地方軍事法院 桃園分院以93年度桃審字第119號判處有期徒刑1年2月，復 經國防部高等軍事法院駁回上訴確定，甫於94年8月12日縮 刑期滿執行完畢，佐有臺灣高等法院被告前案紀錄表可據， 其受徒刑之執行完畢後詎於5年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 被告於偵查羈押法官訊問中供陳其於96年7月至12月間販賣 愷他命之行徑（見本院聲羈字卷第17頁背面至第18頁），且 觀其於通緝法官訊問、準備程序及審理中一概自白本案全部 犯行，詳如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 針對本案全部犯行盡皆減輕其刑。承上累犯加重其刑、自白 減輕其刑等項事由，依法先加後減之。探究刑法第59條之立 法意旨，該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審 酌同法第57條各款所列事項及其他一切與犯罪相關情狀之結 果，認為犯罪堪值憫恕而言，意即犯罪另有特殊之原因與環 境等項因素造就，必須思索一切犯罪情狀，在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，才 得適用。儘管被告每次販賣毒品之數量較微，固與大盤或中 盤毒梟大量販賣毒品售與不特定之多數人轉賣之狀況歧異， 然其基於重要地位販賣毒品之次數頻繁，也可循從毒品危害 防制條例第17條第2項規定減刑，難謂尚存情輕法重之不忍 ，則就其之各該犯行洵無適用刑法第59條規定之餘地。爰審 酌被告時值盛年，原該腳踏實地開創個人前程，豈料不走正 軌賺取金錢，漠視毒品氾濫之影響，執意販賣愷他命牟利， 姑念各次販賣愷他命之價格與數量非鉅，權以本案販賣愷他 命之各該犯行所出售之毒品數量差異造成戕害社會及國民健 康之高低不一，兼衡兼衡其之教育水準為高中肄業、生活狀 況為未婚及其之犯罪動機、目的、手段等項一切情狀，各罪 分別量處如主文所示之刑，接著綜合考量整體犯罪非難之評 價、數罪對於法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，而其 所犯之數罪俱屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，故 定其所應執行之刑，以符罪刑相當及比例原則，實現刑罰權 之公平正義。
㈣刑法、刑法施行法相關沒收條文各於104年12月30日、105年 6月22日修正公布進之均自105年7月1日起生效，又修正後刑 法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項規定：「沒收、
非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」「105年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用。」可知沒收方面直接適用裁判時之法律，而 特別法中沒收及其替代手段規定迄俟刑法沒收新制生效施行 之105年7月1日以後不再適用，然至刑法沒收新制生效施行 以後，倘若其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條 所揭之「特別法優於普通法」原則，自應優先適用在後之特 別規定。毒品危害防制條例第19條第1項原本規定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」該項規 定已於105年6月22日修正公布並自105年7月1日起生效，修 正改為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。」則供犯該條例前開罪名所用之物，因 該條例設有修正公布之前開特別規定，法院處理「供犯該條 例前開罪名所用之物」自應優先適用前開特別規定，再者該 條例同時修正刪除犯該條例前開罪名所得財物相關沒收規定 ，法院處理「犯該條例前開罪名所得財物」即應回歸刑法沒 收新制，倘供犯該條例前開罪名所用之物全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收，理應回歸刑法沒收新制，依修正後刑法 第38條第4項規定，追徵其價額（105年6月22日修正毒品危 害防制條例第19條規定之立法說明參照）。就被告所犯如附 表一編號①至編號⑤、編號⑦與編號⑧所示之各該部分，其 已獲取販賣愷他命之報酬乃其各該犯罪實際所得之財物，依 修正後刑法第38條之1第1項規定，分列至其各該犯罪之主文 項下宣告沒收，但未扣案，依修正後刑法第38條之1第3項規 定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。論諸扣案如附表二編號①與編號②所示之物，按照各該備 註欄位之說明，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規 定，分別列至各該犯罪之主文項下宣告沒收，又已扣案便能 直接「原物沒收」，不生追徵其價額之問題。續論扣案如附 表二編號③所示之物，亦為被告所有，供其預備販賣愷他命 用於分裝包裹毒品之外包裝袋，此據其於準備程序中坦白詳 盡（見本院訴緝字卷第41頁背面），乃其各犯販賣第三級毒 品罪預備之物，依修正後刑法第38條第2項規定，分別須於 其所犯販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收，且俱扣案， 即可直接「原物沒收」，不生追徵其價額之問題。修正後刑 法第40條之2第1項規定：「宣告多數沒收者，併執行之。」 此因刑法沒收新制業將沒收列為專章使之產生獨立之法律效
果，宣告多數沒收便非數罪併罰，方始刪除原刑法第51條第 9款規定兼之增訂修正後刑法第40條之2第1項規定，本案既 經宣告多數沒收，依法便該併執行之，但無庸合併宣告多數 沒收合併宣告，特指明之。末論其餘扣案之愷他命及搖頭丸 ，業據被告於通緝法官訊問、準備程序中表示其餘扣案之愷 他命及搖頭丸乃係本案全部犯行完成之後另行起意添購供己 施用等語（見本院訴緝字卷第41頁及該頁背面、第58頁）， 得昭該等物品與本案所有犯罪毫無關係，茲不為沒收之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 涂偉俊
法 官 俞力華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王嘉祺
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
附表一：本院認定被告所為之犯行（下列表中之金額幣別皆為新臺幣）┌──┬────┬────┬───────┬────────┬───┬─────────────────┐
│編號│犯罪時間│犯罪地點│毒品種類及重量│價 金│購買者│所 處 之 刑 及 沒 收 之 物│
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│ ① │96年12月│桃園市桃│愷他命含袋毛重│付清價金20,000元│張瑋 │高立錡販賣第三級毒品，累犯，處有期│
│ │中旬 │園區中埔│約50公克 │ │ │徒刑3年4月，扣案如附表二所示之物均│
│ │ │六街張瑋│ │ │ │沒收，未扣案販賣第三級毒品所得 │
│ │ │住處樓下│ │ │ │20,000元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │或不宜沒收時，追徵其價額。 │
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│ ② │96年10月│桃園市桃│愷他命含袋毛重│付清價金1,000元 │田妮 │高立錡販賣第三級毒品，累犯，處有期│
│ │1日 │園區民光│約2公克 │ │ │徒刑2年10月，扣案如附表二所示之物 │
│ │ │東路178 │ │ │ │均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得 │
│ │ │號田妮居│ │ │ │1,000元沒收，如全部或一部不能沒收 │
│ │ │處 │ │ │ │或不宜沒收時，追徵其價額。 │
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│ ③ │96年10月│桃園市桃│愷他命含袋毛重│付清價金1,400元 │簡伊伶│高立錡販賣第三級毒品，累犯，處有期│
│ │31日 │園區聖保│約2公克 │ │ │徒刑2年10月，扣案如附表二所示之物 │
│ │ │祿醫院附│ │ │ │均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得 │
│ │ │近 │ │ │ │1,400元沒收，如全部或一部不能沒收 │
│ │ │ │ │ │ │或不宜沒收時，追徵其價額。 │
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│ ④ │96年7月 │桃園市桃│愷他命含袋毛重│付清價金1,000元 │張雅婷│高立錡販賣第三級毒品，累犯，處有期│
│ │21日 │園區國際│約2公克 │ │ │徒刑2年10月，扣案如附表二所示之物 │
│ │ │路張雅婷│ │ │ │均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得 │
│ │ │上班之檳│ │ │ │1,000元沒收，如全部或一部不能沒收 │
│ │ │榔攤 │ │ │ │或不宜沒收時，追徵其價額。 │
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│ ⑤ │96年10月│桃園市八│愷他命含袋毛重│付清價金1,200元 │張雅婷│高立錡販賣第三級毒品，累犯，處有期│
│ │25日 │德區思遠│約2公克 │ │ │徒刑2年10月，扣案如附表二所示之物 │
│ │ │街張雅婷│ │ │ │均沒收，未扣案販賣第三級毒品所得 │
│ │ │住處附近│ │ │ │1,200元沒收，如全部或一部不能沒收 │
│ │ │之萊爾富│ │ │ │或不宜沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │便利商店│ │ │ │ │
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│ ⑥ │96年11月│桃園市八│愷他命含袋毛重│賒欠價金500元迄 │楊雅婷│高立錡販賣第三級毒品，累犯，處有期│
│ │9日 │德區義勇│約1公克 │今未付 │ │徒刑2年9月，扣案如附表二所示之物均│
│ │ │街楊雅婷│ │ │ │沒收。 │
│ │ │住處樓下│ │ │ │ │
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│ ⑦ │96年10月│桃園市桃│愷他命含袋毛重│付清價金500元 │張芷瑜│高立錡販賣第三級毒品，累犯，處有期│
│ │11日 │園區民光│約1公克 │ │ │徒刑2年9月，扣案如附表二所示之物均│
│ │ │東路178 │ │ │ │沒收，未扣案販賣第三級毒品所得500 │
│ │ │號張芷瑜│ │ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │居處 │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
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│ ⑧ │96年7月 │桃園市桃│愷他命含袋毛重│付清價金1,000元 │覃健龍│高立錡共同販賣第三級毒品，累犯，處│
│ │30日 │園區鎮二│約2公克（係由 │（謝宗昇業將出面│ │有期徒刑2年10月，扣案如附表二所示 │
│ │ │街覃健龍│謝宗昇出面交易│收取之價金全額交│ │之物均沒收，未扣案販賣第三級毒品所│
│ │ │住處附近│） │給高立錡） │ │得1,000元沒收，如全部或一部不能沒 │
│ │ │ │ │ │ │收或不宜沒收時，追徵其價額。 │
└──┴────┴────┴───────┴────────┴───┴─────────────────┘
附表二：本院宣告沒收之扣案物品
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│編號│品 項│備 註│
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│ ① │電子磅秤1臺 │乃屬被告所有，供作其為如附表一所示之│
│ │ │各該犯行用途。 │
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│ ② │門號0000-000-000號│乃屬被告所有，供作其為如附表一所示之│
│ │行動電話1支及其內 │各該犯行用途。 │
│ │含之SIM卡1張 │ │
├──┼─────────┼──────────────────┤
│ ③ │分裝袋1批 │乃屬被告所有，供作其預備販賣毒品犯罪│
│ │ │所用之物。 │
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附錄本案論罪科刑法條
民國98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條（販運製造毒品罪）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。