臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第915號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 廖亦祥
選任辯護人 李柏杉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第9494、10002 號），本院判決如下：
主 文
廖亦祥共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案含微量如附表所示第二級毒品、第三級毒品成分之咖啡包拾包（驗餘總毛重壹佰陸拾壹點陸捌公克）均沒收銷燬；扣案之第三級毒品愷他命捌包（驗餘總毛重拾捌點伍玖貳參公克）均沒收。 事 實
一、廖亦祥與真實姓名年籍不詳綽號「大哥」之成年男子，均明 知甲基卡西酮係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，愷他 命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、氯甲基卡西酮則係同 條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣 第二級及第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國105 年4 月 25日凌晨4 時許前某時，「大哥」先與某買家以不詳方式聯 繫確定交易之毒品種類、數量、金額及交付方式後，再於10 5 年4 月25日凌晨4 時許，在桃園市○○區○○路00號之「 凱悅KTV 」包廂內，委託廖亦祥前往桃園市○○區○○○街 00號之「戀情汽車旅館」，依約將含有如附表所示毒品成分 之咖啡包10包（驗前總毛重163.02公克，鑑驗用罄1.34公克 ，驗餘總毛重161.68公克）及愷他命7 包（驗前總毛重17.9 公克，鑑驗用罄0.0041公克，驗餘總毛重17.8959 公克）交 予買家，「大哥」並交予廖亦祥愷他命1 包（驗前毛重0.7 公克，鑑驗用罄0.0036公克，驗餘毛重0.6964公克）作為報 酬，廖亦祥即啟程前往。嗣於同日上午10時30分許，在桃園 市○○區○○○街00號前，廖亦祥因行跡可疑為警攔查查獲 而未遂，並扣得上開供販毒所用之咖啡包10包、愷他命7 包 ，另在桃園市政府警察局再搜索扣得廖亦祥供己施用之犯罪 所得愷他命1 包。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。查本件下列所引用之被告廖亦祥（下稱被告）以外之 人於審判外之陳述，因被告及辯護人於準備程序時均表示不 爭執其證據能力【見105 年度訴字第915 號卷（下稱本院卷 ）第21頁背面】，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本 院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述 得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實（包括營利意圖），業據被告於警詢、偵查及本院 審理時坦承不諱【見105 年度偵字第9494號卷（下稱偵卷一 ）第4 頁背面至第6 頁、第7 頁背面、第33頁至第35頁，本 院卷第41頁背面至第42頁、第43頁】，核與證人即查獲員警 徐哲明於偵查時之證述（見偵卷一第58頁至第64頁至第65頁 ）大致相符，復有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、台灣檢驗科技股份 有限公司105 年5 月9 日濫用藥物檢驗報告、內政部警政署 刑事警察局105 年5 月26日鑑定書在卷可稽（見偵卷一第13 頁至第14頁背面、第16頁至第17頁背面、第23頁至第24頁、 第38頁至第39頁，105 年度偵字第10002 號卷第49頁），及 含有如附表所示毒品成分之咖啡包10包與愷他命8 包扣案可 佐，足認被告所為上開任意性之自白核與事實相符，堪以採 信。從而，被告本件犯行事證已臻明確，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第3 項之 販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告意圖販賣而持有第二、三級毒品之行為，與販賣第二、 三級毒品未遂間，有法條競合之關係，不另論罪。 ㈢被告與「大哥」就本起犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。
㈣被告係以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪與販賣第三級毒 品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂 罪處斷。
㈤公訴意旨雖認被告本件所為，應論以毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之運輸第二級、第三級毒品罪嫌等語，惟 查：
1.毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的 者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，於國內甲地販 入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸 送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之 罪（最高法院24年上字第1673號判例、97年度台上字第1249 號判決意旨參照）。故所謂運輸毒品，係指本於運輸之意思 而轉運輸送毒品而言，若係基於意圖營利販賣毒品之犯意， 而將毒品攜帶至買方處所，以便交付，參酌前揭判例、判決 意旨，該攜帶毒品之行為，能否另論以運輸毒品罪，即有研 求餘地，否則單純為販賣（或轉讓、施用等）目的所為之攜 帶（或搬運）毒品行為，豈不均應另論以運輸毒品罪，應與 法律意旨不符（最高法院100 年度台上字第6526號判決參照 ）。
2.查被告於警詢、偵查時即已陳稱：其係在桃園「凱悅KTV 」 包廂內受綽號為「大哥」之馬伕委託，前往戀情汽車旅館將 含有如附表所示毒品成分之咖啡包10包及愷他命7 包交予他 人，報酬係有一包愷他命供己免費施用；其一開始就知道該 等毒品均係「大哥」要販售給他人的，「大哥」還說於其到 達交易地點後，就會有人出現與其接洽，但在交易之前就被 員警查獲等語（見偵卷一第5 頁至第5 頁背面、第34頁）， 於審理時亦坦認此節（見本院卷第41頁背面至第42頁），而 卷內又無其他積極證據得以證明被告所辯不實，自應認定被 告所述為真，亦即被告係與「大哥」共同基於圖利販毒之意 ，於「大哥」與買家確定交易之毒品種類、數量、金額及交 付方式後，再由被告負責將該等毒品交予他人，完成交易（ 被告即為俗稱之小蜜蜂），則被告為本件行為，即非單純僅 有運輸之目的，揆諸前開說明，被告自僅成立販賣毒品未遂 之罪，無成立運輸毒品罪之餘地，公訴意旨容有誤會，惟起 訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條後審理。 ㈥減刑部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告於警 詢、偵查時就其所犯販賣第二、三級毒品未遂罪之事實，均 曾自白，於審理時亦坦認不諱，爰依毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑。
2.另被告本件犯行，所為僅止於未遂，考其犯行尚未產生實質 危害即為警當場查獲，爰依刑法第25條第2 項規定，遞減其 刑。
3.而按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減 輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂 適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查 被告本件所為，非但有漫延毒害，戕人身心之危險，且為圖 免費施用毒品之小利（見本院卷第43頁），竟無畏嚴刑之峻 厲，衡諸販賣毒品對社會秩序、安寧危害重大，為政府嚴加 查緝之重大犯罪，被告明知如此，竟仍與「大哥」共同為本 件犯行，危害社會治安，復衡酌被告前已因販賣第三級毒品 案件，經臺灣新北地方法院102 年度少訴字第42號判決判處 應執行有期徒刑3 年，緩刑5 年確定，緩刑期間尚未屆滿， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟於緩刑期間內 再犯本罪，且於犯罪當時，又無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情而顯然可憫，又參以被告上開犯行已依 毒品危害防制條例第17條第第2 項規定減輕其刑，並有未遂 遞減其刑規定之適用，已與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法 第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖免費施用愷他命之 蠅頭小利，竟與「大哥」共同為本件犯行，對他人健康及社 會治安造成潛在之危害，於偵、審程序中對犯罪之經過又曾 一度辯稱係與曹庭豪合資購毒，而意圖誆詐檢察官與本院， 且前已因販毒案件為法院判處罪刑，竟猶不知悔改，所為實 無足取，本當從重量刑。惟念及被告犯後終能坦承犯行，並 有悔悟之意，販毒之對象亦僅有一人，兼衡其生活狀況、智 識程度、犯罪尚未產生實質之危害即為警查獲等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
㈧沒收部分：
1.查被告本件行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月 30日修正、公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條 第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又該日 修正之刑法第38條第1 項規定「違禁物，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之」，第38條之1 第1 項則規定「犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」 。
2.復因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法 第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒 收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限」。另有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，增 訂之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項提及：「施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用」，即沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前 法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有 特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而為因 應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，毒品危害防制條 例第18條關於沒收之規定，乃於105 年6 月22日修正、公布 ，並自105 年7 月1 日起施行，而為刑法沒收章之特別法； 因原毒品危害防制條例第18條之沒收對象為「不問屬於犯人 與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收 ，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必 要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯 罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關第一、二級毒品 與器具，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應優先適用該條 規定，沒收銷燬。
3.是以，前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於本件查獲 含有如附表編號1 所示第二級毒品成分之咖啡包10包（驗餘 總毛重161.68公克，與其他第三級毒品無法鑑析分離），係 供被告犯本件之罪所用之物，自應適用修正後毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之。包裝上開毒品所用之包裝袋，因與其內之毒品 難以析離，袋內仍會殘留微量之毒品，且無析離之實益，應 與所盛裝之毒品視為一個整體，而併予沒收銷燬。 4.復扣案供被告販毒所用之愷他命7 包（驗餘總毛重17.8959 公克），因屬第三級毒品，不在毒品危害防制條例第18條第
1 項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既仍具有違禁物之 性質，自應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。又另扣 案被告供己施用之愷他命1 包部分（驗餘毛重0.6964公克） ，雖單純持有、施用愷他命並不涉犯刑事法律，而無從依刑 法第38條第1 項規定諭知沒收（最高法院96年度台上字第51 65號判決意旨參照），惟該包愷他命仍屬被告因本案犯罪所 得之物，應依刑法第38條之1 第1 項規定，諭知沒收。另包 裝上開毒品所用之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，袋內 仍會殘留微量之毒品，且無析離之實益，應與所盛裝之毒品 視為一個整體，而併予沒收。
5.至其餘鑑驗用罄之毒品，與其餘扣得之手機2 支（見偵卷一 第14頁背面所附桃園市政府警察局保安警察大隊扣押物品目 錄表），均查無與被告本案犯罪有何關連，爰均不諭知沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第55條、第25條第2 項、第38條第1 項、第38條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張家維到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 張英尉
法 官 楊祐庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂靜雯
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒
刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案咖啡包含有之毒品成分
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│編號│毒品分級與種類 │
├──┼───────────────────────┤
│1 │微量第二級毒品甲基卡西酮（「微量」係指純度未達│
│ │1 ％，無法據以估算純質淨重之意，以下均同） │
├──┼───────────────────────┤
│2 │微量第三級毒品愷他命 │
├──┼───────────────────────┤
│3 │微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮 │
├──┼───────────────────────┤
│4 │微量第三級毒品氯甲基卡西酮 │
└──┴───────────────────────┘