臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度審智訴字第7號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 饒證華
張家翰
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵
字第14242 號），被告於本院就被訴事實為有罪之陳述，經本院
告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁
定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
饒證華犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月。
張家翰犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案如附表一所示之物均沒收。
饒證華未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾陸萬壹仟肆佰伍拾元、張家翰未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬柒仟貳佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、饒證華為址設桃園市○○區○○路000 號之情趣DVD 用品店 之負責人，張家翰則係自營色情光碟業務。渠2 人均明知「 VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」）係美商輝瑞產品公司（下 稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在我國之 合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝 瑞公司），而「Pfizer」（註冊號00000000）及「VIAGRA」 （註冊號00000000）及之商標，經美商輝瑞大藥廠向經濟部 智慧財產局申請註冊取得商標權，並將商標權移轉美商輝瑞 公司；「菱形形狀藥錠」（註冊號00000000）之商標，經美 商輝瑞公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，現均 仍在商標專用期間內，其中非經商標權人同意或授權，不得 於同一商品使用相同之註冊商標而販賣，復明知未經行政院 衛生福利部核准擅自製造如附表一所示之藥品，係未經核准 擅自製造之偽藥「威而鋼」，均為仿冒商標之商品，詎渠2 人仍為下列行為：
㈠張家翰基販賣偽藥及仿冒商標商品之犯意，自101 年3 月10 日前某日起至105 年5 月27日止，接續向真實姓名年籍均不 詳、綽號「小黑」之成年男子，以每瓶30顆新臺幣（下同） 900 元之代價，購買外包裝上印有仿冒之「VIAGRA」、「 Pfizer」等商標之偽藥「威而鋼」，再以每罐30顆1,200 元 之代價，總計轉賣31罐偽藥「威而鋼」予饒證華。 ㈡饒證華基於販賣偽藥及仿冒商標商品之犯意，於101 年3 月
10日起至105 年5 月27日止，接續於如附表二所示之時間， 在其所經營上開情趣DVD 用品店內，以附表二「金額」欄所 示之價格，販售如附表二數量之偽藥「威而鋼」予不特定人 以營利。嗣臺灣輝瑞公司委託市場調查員吳國治分別於104 年7 月16日、104 年12月27日至饒證華所經營上開情趣DVD 用品店查訪，並各以1,000 元向饒證華購買「威而鋼」3 顆 （總計6 顆）鑑定確係偽藥後，乃報警處理，並經法務部調 查局新北市調查處於105 年6 月3 日至上址搜索，並扣得如 附表一所示之偽藥「威而鋼」24粒、空瓶2 罐及帳本2 本。 案經美商輝瑞公司訴由法務部調查局新北市調查處移送臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：
㈠被告饒證華、被告張家翰分別於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理時之自白。
㈡證人即告訴代理人張順興、證人吳國治分別於警詢、本院審 理時之指訴、證述。
㈢扣押物品照片、帳本、被告與0000000000之通訊紀錄畫面翻 拍照片、現場照片及監視錄影畫面翻拍照片、經濟部智慧財 產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細、威而鋼膜衣錠 100 公絲之衛署藥輸字第022383號許可證詳細內容、威而鋼 膜衣錠50公絲之衛署藥輸字第0000000 號許可證詳細內容、 情趣DVD 店家外觀照片及104 年7 月16日、104 年12月27日 購得之偽藥照片、情趣DVD 店內平面圖、威而鋼/VIAGRA 藥 品辨識重點、輝瑞製藥有限公司質量部104 年11月9 日出具 之威而鋼樣品鑑定報告、105 年3 月24日出具之威而鋼樣品 鑑定報告、鑑定剩餘之散裝偽藥照片。
㈣扣案如附表一所示之物。
三、論罪科刑：
㈠核被告饒證華、張家翰所為，均係犯藥事法第83條第1 項之 販賣偽藥罪及商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪 。
㈡被告2 人意圖販賣而持有侵害商標權之偽藥之低度行為，應 均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告張家翰單獨基於販賣偽藥及販賣仿冒商標商品之犯意， 購入偽藥威而鋼藥錠之仿冒商品後，再以每罐30顆1,200 元 之代價轉賣予被告饒證華，而被告饒證華再單獨基於販賣偽 藥及仿冒他人商標商品之犯意，將購入之偽藥威而鋼藥錠之 仿冒商品另以如附表二所示之價格販售予不特定消費者，是 被告張家翰及饒證華均係分別單獨基於販賣偽藥及仿冒他人 商標商品之犯意而為本件犯行，檢察官認被告2 人就上開犯
行有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯，容有誤會， 附此敘明。
㈣被告張家翰自101 年3 月10日前某日起，迄至105 年5 月27 日前某日止向真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子 向張家翰購入上開偽藥之仿冒商品並出售予被告饒證華之行 為；及被告饒證華自如附表一所示之101 年3 月10日起，迄 至105 年5 月27日止，接續出售本案偽藥之仿冒商品予不特 定人，被告2 人均係基於同一營利意圖而販賣偽藥之仿冒商 品之意思決定，於密集期間、相同地點持續實行，顯見係基 於單一犯意接續為之，於法律評價上應認屬接續犯而論以一 罪。
㈤被告2 人均係以一行為同時觸犯販賣偽藥罪及販賣仿冒商標 商品罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，皆從一 重之販賣偽藥罪處斷。
㈥爰審酌被告2 人貪圖小利，販賣仿冒商標之偽藥，影響政府 對藥品藥物之管理，且可能危害國人用藥安全及健康，所為 實無可取，應予非難，兼衡被告2 人購入上開偽藥後販賣之 期間、所販賣之偽藥數量及販賣偽藥所得之金額，暨渠2 人 之生活狀況、知識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，以示懲戒。
四、沒收：
㈠按被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27 日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定， 自105 年7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第2 項亦已明 定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」，是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日 施行之相關規定。次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。再按供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者， 得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。末按商標法第 98條於105 年11月30日修正公布：「侵害商標權、證明標張 權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之」，且自105 年12月15日施行，故本於特別法優先普 通原則，商標法第98條相對於上開刑法關於沒收之規定，自 屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。
㈡扣案如附表一編號一、二之偽藥威而鋼藥錠24錠、空瓶2 罐 ，均屬仿冒商標之物品，不問屬於犯人與否，均應依商標法 第98條宣告沒收。
㈢至扣案如附表一編號三所示之帳本2 本，係被告饒證華所有
供販賣偽藥犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規 定，宣告沒收之。
㈣末查，被告張家翰因本案販賣偽藥威而鋼予饒證華而取得之 未扣案犯罪所得為37,200元；被告饒證華向不特定消費者販 賣偽藥威而鋼而取得之未扣案犯罪所得為261,450 元（如附 表二所示），爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規 定，對渠2 人均諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、 第310 條之2 、第454 條第1 項，藥事法第83條第1 項，商 標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第47條第1 項 、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條第2 項前段，判 決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴狀（應 附繕本），並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於 上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高 等法院。
本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
刑事審查庭 法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐珮綾
中 華 民 國 106 年 4 月 10 日
附錄論罪科刑之法條：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、
輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表一：
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│編號│ 品名 │數量│ 備註 │
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│ 一 │VIAGRA（威而鋼）偽藥藥錠 │24顆│藍色菱形形狀藥錠，印│
│ │ │ │有「Pfizer」字樣 │
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│ 二 │盛裝VIAGRA（威而鋼）藥錠之空│2罐 │印有「Pfizer」、「VI│
│ │瓶 │ │AGRA」 字樣 │
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│ 三 │帳本 │2本 │ │
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