臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度原易字第95號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂美彬
選任辯護人 陳永來律師
魏雯祈律師
陳稚平律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第0000
0 號、105 年度偵緝字第1443號），本院判決如下：
主 文
呂美彬共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；又結夥三人、攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、呂美彬前於民國101 年間因竊盜案件，經國防部南部地方軍 事法院以101 年度訴字第39號判決判處有期徒刑6 月確定， 嗣於101 年12月5 日因縮刑期滿執畢。詎仍不知悔改，於10 4 年4 月26日凌晨4 時30分許，在桃園市○○區○○路0000 號前，與王鍵議（所涉加重竊盜罪，另經本院簡易判決處刑 ）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，與王 鍵議輪流持客觀上足以對人之生命、身體﹑安全構成威脅可 供兇器使用之扳手1 支拆解陳明宏所有停放在上址之車牌號 碼000-000 號普通重型機車之避震器2 支，得手後即搭乘王 鍵議駕駛之車牌號碼0000-00 號自小貨車離去。復於104 年 4 月27日凌晨2 時58分許，與王鍵議、唐文豪（2 人所涉加 重竊盜罪，另經本院簡易判決處刑）一同前往桃園市○○區 ○○路0000號前，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之 犯意聯絡，由唐文豪持客觀上足以對人之生命、身體﹑安全 構成威脅可供兇器使用之扳手1 支拆解上開普通重型機車之 排氣管，呂美彬與王鍵議則在旁把風，惟因唐文豪未能順利 將排氣管拆解而未遂。嗣因陳明宏之父親陳接發覺上開普通 重型機車之零件短少而報警處理，經警方調閱監視器畫面始 循線查獲。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告呂美彬對上開事實於偵查、本院訊問、準備程序及 審理中均坦承不諱，核與證人即共犯王鍵議、唐文豪、證人 即被害人陳明宏、證人陳接之證述相符，且有現場監視器畫 面翻拍照片、機車零件照片、車輛詳細資料、桃園市政府警 察局桃園分局埔子派出所受理刑事案件報案三聯單、桃園市
政府警察局埔子派出所受理各類案件紀錄表等在卷可稽（見 偵字第21752 號卷，第3 頁反面至4 頁正面、第19頁正反面 、第24頁正反面、第27頁正面至35頁、第60至61頁、第79至 81頁；偵緝字第1443號卷，第29至30頁；本院原易字卷，第 67頁反面、第74頁正面），足認被告之自白與事實相符，犯 行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
按扳手、鉗子、起子等物，客觀上均足對人之生命、身體、 安全構成威脅應認為行兇器具，持以行竊應成立加重竊盜罪 （最高法院76年度台上字第3929號判決意旨參照）；又刑法 上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言 。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意 思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結 夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。 本件被告、王鍵議用以行竊機車避震器以及被告、王鍵議、 唐文豪用以行竊機車排氣管之扳手雖未扣案，然該物品既可 用以拆解定著在機車上之避震器、排氣管，顯然屬質地堅硬 之物，可對人之生命、身體、安全構成威脅，核屬兇器無訛 。另被告、王鍵議在唐文豪下手竊取排氣管之際，雖均僅在 旁把風，然此把風行為既在便利唐文豪下手行竊，自非僅屬 共謀共同正犯，應列人結夥之人數。核被告所為，係犯刑法 第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪、第321 條第2 項 、第1 項第3 款、第4 款之結夥三人攜帶兇器竊盜未遂罪。 被告與王鍵議就攜帶兇器竊盜犯行、被告與王鍵議、唐文豪 就結夥三人攜帶兇器竊盜未遂犯行，各具犯意聯絡與行為分 擔，各為共同正犯。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互 異，應分論併罰。被告有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於有期徒刑 執行完畢之5 年內，故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪， 均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。 又被告就結夥三人攜帶兇器竊盜犯行（即竊取排氣管）部分 ，業已著手於竊盜行為之實行，然未竊取得手，為未遂犯， 應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之 。爰審酌被告正值青壯年，不思以己力賺取所需，任意竊取 他人財物，所為嚴重侵害他人之財產權，誠屬不當，且迄未 賠償被害人損害，然考量被告犯後已坦承犯行，態度尚佳， 以及其智識、素行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，併就結夥三人攜帶兇器竊盜未遂罪部分，諭知易 科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠、被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統 公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正 之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用， 應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適 用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後 刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。又修正後刑法第38條 之1 就有關犯罪所得之沒收規定：「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯 罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他 人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為 人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2 項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵。」，而為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響， 增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者」，得不宣告或酌減之。另考諸修正後刑法第38條之1 第 1 項所謂「犯罪所得，屬於犯罪行為人者」，其文義本不以 該犯罪所得屬於犯罪行為人擁有所有權者為限，且修正後刑 法第38條之1 規定所欲剝奪者，並非犯罪行為人之財產所有 權，而係其持有犯罪所得（財物）之事實支配、處分權；是 以，犯罪行為人因實施犯罪行為而取得財物之持有（占有） 、使用支配權，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之真正所 有權身分，亦應包含在刑法第38條之1 第1 項所定沒收範圍 內，方能避免嗣後取得該犯罪所得之「占有」、但非取得所 有權之第三人將無法參與沒收程序（即修正後刑事訴訟法第 455 條之12至第455 條之33等規定），財產權卻遭剝奪之不 當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以 享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易 於取回犯罪被害或受償。故依修正後刑法第38條之1 第1 項 、第5 項規定，凡為犯罪行為人取得持有（占有）、使用支 配權之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正 後刑法第38條之2 第2 項（即有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必
要者）所定情形外，應諭知沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、被告與王鍵議所竊取之避震器2 支固屬犯罪所得之物，然被 告業已與被害人陳明宏達成和解，由被告支付被害人新臺幣 2 萬2,000 元，有本院審判筆錄在卷可考（見本院原易字卷 ，第89頁反面），核其性質屬訴訟上和解，被害人已可本於 此主張權利，是於刑事程序中再就犯罪所得予以沒收，自有 過苛之虞，依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不為沒收之諭 知。其次，刑法第38條第2 項、第3 項分別規定：「供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者， 得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前項之物屬 於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當 理由提供或取得者，得沒收之。」，本件被告作案用之扳手 1 支依卷內證據無從證明屬被告、王鍵議或唐文豪所有之物 ，或係他人無正當理由而提供，自無庸為沒收宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第2 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第十三庭 法 官 張宏任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
論罪法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。