臺灣新竹地方法院民事判決 105年度簡上字第100號
上 訴 人 徐來富
訴訟代理人 徐原本律師
被 上訴人 徐貴福
徐貴達
徐貴雄
共 同
訴訟代理人 路春鴻律師
複 代理人 葉文海
追加 被告 連徐桂香
徐秀蓮
徐秀嬌
徐秀珍
共 同
訴訟代理人 路春鴻律師
上列當事人間拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國105年6月
30日本院竹北簡易庭103年度竹北簡字第297號第一審簡易判決不
服，提起上訴，並為訴之追加，本院於106年3月15日辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同 意不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎 事實同一者、第5款因該訴訟標的對於數人必須合一確定時 ，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，此觀同法 第436條之1第3項準用第446條第1項規定自明。所謂「請求 之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點 有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或 關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相 當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理 予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複 審理，進而為統一解決紛爭者，且無害於他造當事人程序權 之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院90年度台抗字 第2號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號、 101年度台抗字第404號裁判意旨參照）。又該所謂訴之變更 或追加，包括當事人之變更或追加，惟除法律別有規定或因
訴訟標的對於數人必須合一確定者外，追加原非當事人之人 為被告，應綜合考量被追加為被告之人之審級利益、程序保 障及訴訟之經濟、防止裁判之矛盾、發見真實、促進訴訟、 擴大解決紛爭效能、避免訴訟延滯與程序法上之紛爭一次解 決等項而為准否追加之依據（最高法院105年度台抗字第727 號裁判意旨參照）。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合 一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始 能謂無欠缺。另遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同 共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有 人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最 高法院99年度台上字第610號裁判意旨參照）。二、查本件上訴人於原審以被上訴人徐貴福、徐貴達、徐貴雄為 被告，起訴請求被上訴人徐貴福、徐貴達、徐貴雄為應將系 爭坐落新竹縣○○鎮○○段000地號土地上之果樹移除，及 將周圍之鐵籬笆拆除，將該土地回復原狀後交還上訴人，並 被上訴人徐貴福、徐貴達、徐貴雄應自98年7月1日起至土地 交還日止，按年給付上訴人12,295元。惟被上訴人抗辯系爭 土地上之果樹為渠等父親徐榮和於67年間所種植，屬被繼承 人徐榮和所有，被繼承人徐榮和死亡後，為其全體繼承人所 公同共有，上訴人乃於105年11月7日追加徐榮和之其餘繼承 人連徐桂香、徐秀蓮、徐秀嬌、徐秀珍為共同被告（並就請 求被上訴人及追加被告應自98年7月1日起至土地交還日止， 按年給付上訴人12,295元部分，補正為被上訴人及追加被告 應「連帶」自98年7月1日起至土地交還日止，按年給付上訴 人12,295元，參本院105年11月7日準備程序筆錄及上訴人民 事聲明狀，見卷P.74-78）。茲上訴人訴之追加部分與原訴 之主要爭點相同，仍援用原訴之訴訟資料及證據，尚無礙被 上訴人及追加被告之程序利益，經綜合考量被追加為被告之 人之審級利益、程序保障及訴訟之經濟、防止裁判之矛盾、 發見真實、促進訴訟、擴大解決紛爭效能、避免訴訟延滯與 程序法上之紛爭一次解決等情，認宜利用同一訴訟程序審理 ，藉以一次解決本件紛爭，無須另生新訴，故其請求之基礎 事實應屬同一，揆諸上開規定，自應准許上訴人為此部分訴 之追加，核先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人之主張，除與原審相同茲予援用外，另補稱：（一）上訴人所有系爭坐落新竹縣○○鎮○○段000地號內部分 土地遭被上訴人及追加被告等人無權占用，用以種植香蕉 、柑橘及蓮霧等果樹，周圍並有鐵籬笆圍住，懸掛「私人 土地請勿擅入，擅入者依法處理」之告示牌，為此請求被
上訴人及追加被告移除系爭土地上之果樹、拆除鐵離芭， 並將土地回復原狀交還上訴人，且應依系爭土地現值每平 方公尺新臺幣（下同）700元之年息5%計算，按年給付上 訴人12,295元。
（二）被上訴人及追加被告雖稱系爭908地號內種植果樹及以鐵 籬笆圍住面積277平方公尺之土地係訴外人即渠等父親徐 榮和向訴外人即上訴人之叔公徐元清所購買，惟訴外人徐 榮和向訴外人徐元清購買之土地係坐落新竹縣○○鎮○○ 段000地號（即重測前枋寮段下枋寮小段487-1地號），並 非系爭908地號（即重測前枋寮段下枋寮小段487-57地號 ）土地，蓋被上訴人於原審民事準備二狀已自認訴外人徐 元清於66年左右將其分管所得之487-1地號內土地及其上 所興建之農舍出售予訴外人徐榮和；被上訴人所提之「土 地建築改良物買賣所有權移轉契約書」相關資料記載訴外 人徐榮和向訴外人徐元清購買487-1地號內土地及其上農 舍；另被上訴人徐貴福之建物所有權狀亦記載建物坐落下 寮段907地號。訴外人徐榮和所購買之系爭907地號土地有 辦理所有權移轉登記，其死亡後再由被上訴人徐貴福、徐 貴達、徐貴雄辦畢繼承登記，倘訴外人徐榮和有購買系爭 908地號內之部分土地，何以迄今未辦理所有權移轉登記 ？系爭908地號土地係訴外人徐元清、徐炳霖於79年10月1 9日贈與上訴人，此有土地贈與所有權移轉契約書足稽， 並為被上訴人自認之事實，從而訴外人徐元清不可能於66 年間將系爭908地號土地出售給訴外人徐榮和。至證人徐 宏欽、徐燈亮、徐盛燈等3人係被上訴人在原審聲請傳喚 之證人，難免事前串證，況渠等證言偏頗，顯然維護被上 訴人，應不足採信。
（三）綜上，爰依物上請求權及不當得利之法律關係求為判決： ㈠被上訴人及追加被告應連帶將上訴人所有坐落新竹縣○ ○鎮○○段000地號土地上之果樹移除，及將周圍之鐵籬 笆拆除，並將土地回復原狀後交還上訴人。㈡被上訴人及 追加被告應連帶自98年7月1日起至土地交還日止，按年給 付上訴人12,295元。
二、被上訴人及追加被告則除與原審主張相同茲予引用外，另補 稱：
（一）包括系爭908地號（即重測前枋寮段下枋寮小段487-3地號 ）及同段907地號（即重測前枋寮段下枋寮小段487-1地號 ）、911地號（即重測前枋寮段下枋寮小段486地號）在內 之土地原為訴外人徐元清、徐炳霖、徐炳所共有，長期以 來即各自分管使用，並於62年間依當時現況繪製實測圖，
簽名用印以示同意並確認各自分管的範圍，依該分管範圍 之實測圖以觀，訴外人徐元清取得分管之紅色區域，即包 括系爭908及同段907、911地號部分土地。（二）嗣訴外人徐元清於66年間即將其分管所取得如實測圖中所 示重測前枋寮段下枋寮小段487-3、487-1、486地號內各2 77平方公尺（908地號）、669平方公尺（907地號）及70 平方公尺（911地號）出售予訴外人徐榮和，交由訴外人 徐榮和占有使用，於其上興建房屋、種植果樹等作物，此 事實亦有土地買賣契約、買賣所有權移轉契約書可資佐證 ，而上訴人於告訴被上訴人等竊佔一案偵查中，更自承： 訴外人徐元清代表徐貴福三兄弟跟我父親徐炳談換土地的 事情，他們要求把907、908土地換給他們，那時還有找代 書，但後來沒有換成功等語（見臺灣新竹地方法院檢察署 103年度偵字第13294號偵查卷宗P.116），凡此種種，俱 證訴外人徐榮和確曾於66年間向訴外人徐元清購買包括系 爭908號土地在內由訴外人徐元清分管取得之面積277公尺 土地，且為上訴人所知悉。蓋上訴人就系爭908地號土地 係因贈與或繼承原因而由訴外人徐元清、徐炳霖分別取得 應有部分，而其前手徐元清、徐炳霖、徐炳早於62年間即 已就包括系爭土地在內之共有土地成立分管契約，上訴人 亦係依該分管契約而占有使用訴外人即其父親徐炳分管的 土地迄今，則豈有只知自己分管的範圍，而不知其他共有 人分管區域之理？更況，上訴人世居當地，且於系爭908 號土地毗鄰建有房屋居住迄今，而由其取得系爭908地號 土地的過程觀之，其於79年間即已取得應有部分4分之3， 98年再從訴外人即其弟徐盛添、徐盛樑取得全部所有權， 從79年回溯，距離66年間訴外人徐榮和興建住宅並於系爭 土地種植果樹等作物，已13年之久，何以未作任何主張？ 再從79年起算，距其提起本件訴訟之104年，更長達25年 ，又何以未見其對系爭908號土地為任何管領使用之行為 ？實係因上訴人不僅知悉系爭908號土地為訴外人徐元清 所分管取得，更早已知悉訴外人徐元清已將系爭908號土 地出售予訴外人徐榮和，更係惡意以贈與方式受讓訴外人 徐元清之應有部分，企圖規避訴外人徐元清出賣人移轉所 有權之義務，蓋訴外人徐元清尚有多名子女，何以不贈與 其子女卻贈與上訴人？綜上所述，上訴人固為系爭908地 號土地之所有權人，惟其取得所有權既係惡意，即應繼受 其前手徐元清等人所定分管契約及訴外人徐元清出賣人之 地位，自不受善意受讓之保護，被上訴人及追加被告占有 使用系爭908地號內面積277平方公尺土地係本於買賣契約
，並非無權占有人，上訴人依民法第767條請求被上訴人 及追加被告拆除該面積277平方公尺土地上之地上物並返 還占有之土地，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人全部聲明不服，提起上 訴，並為訴之追加，上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人及追加被告應連帶將上訴人所有坐落新竹縣○○鎮 ○○段000地號土地上之果樹移除，及將周圍之鐵籬笆拆除 ，並將土地回復原狀後交還上訴人。㈢被上訴人及追加被告 應連帶自98年7月1日起至土地交還日止，按年給付上訴人12 ,295元。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人及追加被告連 帶負擔。被上訴人及追加被告均答辯聲明：上訴及追加之訴 均駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整 理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
㈠系爭908地號土地重測前為枋寮段下枋寮小段487-57地號 ，同小段487-57地號土地係由同小段487-8地號土地分割 而出，同小段487-8地號土地又由同小段487-3地號土地分 割而出。（參原審卷P.45-66、73-88、120-143系爭908地 號土地登記簿謄本）。
㈡系爭908地號土地原係訴外人徐元清、徐炳、徐炳霖所共 有，訴外人徐元清、徐炳、徐炳霖應有部分各1/2、1/4、 1/4，嗣訴外人徐元清、徐炳霖均於79年12月7日分別將其 應有部分1/2、1/4贈與移轉登記予上訴人，另訴外人徐炳 應有部分1/4則於84年12月20日由上訴人及訴外人徐盛添 、徐盛樑因繼承各取得1/12，旋訴外人徐盛添、徐盛樑再 於98年7月3日均將渠等應有部分各1/12分贈與移轉登記予 上訴人。故系爭908地號土地所有權權利範圍全部現登記 為上訴人所有（參原審卷P.45-66、73-88、120-143系爭9 08地號土地登記簿謄本）。
㈢訴外人徐榮和已於75年1月3日死亡，其繼承人為徐秀琴（ 103年5月4日死亡）、被上訴人徐貴福、徐貴達、徐貴雄 及追加被告連徐桂香、徐秀蓮、徐秀嬌、徐秀珍等8人（ 參本院卷P.60-70被繼承人徐榮和之繼承系統表及全體繼 承人戶籍謄本）。
㈣同段907地號土地重測前為枋寮段下枋寮小段487-1地號； 同段911地號土地重測前為枋寮段下枋寮小段486地號。重 測前枋寮段下枋寮小段487-1、486地號土地原均係訴外人 徐元清、徐炳、徐炳霖所共有，應有部分均各為1/2、1/4 、1/4。（參原審卷P.45-66、73-88、120-143同段907、9
11地號土地登記簿謄本）。
㈤系爭908地號內面積277平方公尺土地上之果樹係訴外人徐 榮和所種植，鐵籬笆則係被上訴人徐貴福、徐貴達、徐貴 雄及追加被告連徐桂香、徐秀蓮、徐秀嬌、徐秀珍等7人 所設（參原審卷P.5照片）。
（二）本院認兩造間主要之爭執要點厥為：
㈠上訴人主張被上訴人及追加被告應將系爭908地號土地上 之果樹移除部分，當事人是否適格？
㈡訴外人徐榮和所占有使用種植果樹及被上訴人與追加被告 所圍鐵籬笆之系爭908地號內面積0.0277公頃土地是否係 訴外人徐榮和於66年間向訴外人徐元清買受？ ㈢被上訴人及追加被告等人占有使用系爭908地號內面積0.0 277公頃土地，是否為無權占有？
（三）得心證之理由：
㈠上訴人主張被上訴人及追加被告應將系爭908地號土地上 之果樹移除部分，當事人不適格：
⑴按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一 同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又 物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處 分權之人，方有拆除之權限。（最高法院102年台上字第2 053號判決意旨參照）。遺產屬於繼承人全體之公同共有 ，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟， 應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適 格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨參 照）。倘當事人之適格有欠缺者，法院則應認原告之訴為 無理由，以判決駁回之（最高法院29年抗字第347號判例 意旨參照）。
⑵查本件上訴人請求將系爭908地號土地上之果樹移除，即 應以對該地上物之果樹具有處分權之人為被告，而系爭9 08地號土地上之果樹係訴外人徐榮和所種植，惟訴外人徐 榮和已於75年1月3日死亡，此為兩造所不之爭執，則系爭 908地號土地上之果樹即屬訴外人徐榮和之遺產，應為訴 外人徐榮和之全體繼承人所公同共有，因此上訴人請求將 系爭908地號土地上之果樹移除，即應以訴外人徐榮和之 全體繼承人為被告，其當事人適格始無欠缺。經查，訴外 人徐榮和之繼承人除被上訴人徐貴福、徐貴達、徐貴雄及 追加被告連徐桂香、徐秀蓮、徐秀嬌、徐秀珍外，尚包括 訴外人徐秀琴，而訴外人徐秀琴於上訴人起訴前已死亡， 其全體繼承人亦均已向法院聲明拋棄繼承，有臺灣新北地 方法院105年10月28日新北院霞家科春字第006841號函在
卷可稽（參本院卷P.72），則原告未以訴外人徐秀琴之遺 產管理人為被告，顯未對訴外人徐榮和之全體繼承人一同 起訴。揆諸前揭規定及說明，上訴人主張被上訴人及追加 被告應將系爭908地號土地上之果樹移除部分，當事人即 不適格，應認上訴人此部分之訴為無理由。
㈡訴外人徐榮和所占有使用種植果樹及被上訴人與追加被告 所圍鐵籬笆之系爭908地號內面積0.0277公頃土地確係訴 外人徐榮和於66年間向訴外人徐元清買受：
⑴查系爭908地號土地確係重測前之枋寮段下枋寮小段487-5 7地號土地，而重測前同小段487-57地號土地乃係於72年1 1月17日由重測前同小段487-8地號土地分割而出，重測前 同小段487-8地號土地則係於70年6月22日由重測前同小段 487-3地號土地分割而出；另同段907地號土地重測前為枋 寮段下枋寮小段487-1地號；同段911地號土地重測前為枋 寮段下枋寮小段486地號。又重測前同小段487-3地號土地 確原係訴外人徐元清、徐炳、徐炳霖所共有，訴外人徐元 清、徐炳、徐炳霖應有部分各1/2、1/4、1/4，故系爭908 地號即重測前枋寮段下枋寮小段487-57地號土地輾轉由重 測前同小段487-3、487-8地號土地分割而出後，亦原為訴 外人徐元清、徐炳、徐炳霖所共有，且應有部分亦各為1/ 2、1/4、1/4。另重測前枋寮段下枋寮小段487-1、486地 號土地亦原均係訴外人徐元清、徐炳、徐炳霖所共有，應 有部分亦均各為1/2、1 /4、1/4。嗣訴外人徐元清、徐炳 霖均於79年12月7日分別將其應有部分1/2、1/4贈與移轉 登記予上訴人，另訴外人徐炳應有部分1/4則於84年12月2 0日由上訴人及訴外人徐盛添、徐盛樑因繼承各取得1/12 ，旋訴外人徐盛添、徐盛樑再於98年7月3日均將渠等應有 部分各1/12分贈與移轉登記予上訴人。故系爭908地號土 地所有權權利範圍全部現登記為上訴人所有等情，為兩造 所不爭執，並有原告提出之系爭908地號及同段907、911 地號土地登記謄本及新竹縣竹北地政事務所104年2月16日 北地所資字第1040001013號、104年8月18日北地所資字第 1040005589號函檢送之附系爭908地號及同段907、911地 號土地登記謄本、異動索引及人工登記簿謄本在卷可稽（ 參原審卷P.45-66、73-88、120-143），自堪以認定。 ⑵第查，重測前同小段487-3地號土地及重測前同小段486、 487、487-1、487-4地號等5筆土地原均係訴外人徐元清、 徐炳、徐炳霖所共有，嗣於民國60幾年間，訴外人徐元清 、徐炳、徐炳霖即與買受部分土地之訴外人戴木貴訂立契 約，約定紅色部分即同小段486地號內0.0144公頃、0.007
0公頃、487-1地號0.0669公頃、487-4地號內0.0197公頃 、487-3地號內0.2142公頃、0.0277公頃為訴外人徐元清 應得地；黃色部分即同小段487-3地號內0.0430公頃及茶 色部分即同小段486地號內0.1249公頃為訴外人徐炳霖應 得地；藍色部分即同小段487-3地號內0.1550公頃、487-4 地號內0.0271公頃為訴外人徐柄應得地；紫色部分即同小 段487地號內0.0174公頃則係訴外人戴木貴買賣土地面積 ，此有被上訴人提出之實測圖在卷可稽（參原審卷P.106 ），而觀諸該實測圖顯然老舊，並有測量師汪國榮之蓋印 ，復經訴外人徐元清、徐炳、徐炳霖、戴木貴於左上角「 同意人」處蓋印，且該實測圖所載係重測前地號，依該實 測圖所載重測前同小段487-3地號土地面積計算為0.4399 公頃（按即紅色部分0.2142公頃、0.0277公頃；黃色部分 0.0430公頃；藍色部分0.1550公頃，計算式：0.2142公頃 ＋0.0277公頃＋0.0430公頃＋0.1550公頃＝0.4399公頃） ，核與土地登記簿所載36年總登記之重測前同小段487-3 地號土地面積相符（參原審卷P.171）；又依實測圖所載 重測前同小段487-1地號土地面積為0.0669公頃，亦核與 土地登記簿所載36年總登記之重測前同小段487-1地號土 地面積相符（重測後為新竹縣○○鎮○○段000地號，面 積則略增為699.4平方公尺，參原審卷P.156、158）；又 依實測圖所載重測前同小段486地號土地面積計算為0.146 3公頃（按即紅色部分0.0144公頃、0.0070公頃；茶色部 分0.1249公頃，計算式：0.0144公頃＋0.0070公頃＋0.12 49公頃＝0.1463公頃），亦核與土地登記簿所載36年總登 記之重測前同小段486地號土地面積相符（重測後為新竹 縣○○鎮○○段000地號，面積則略增為1464.59平方公尺 ，參原審卷P.177、179），又經證人即訴外人徐元清之子 徐宏欽於原審結證證稱：徐元清與其他共有人即徐炳、徐 炳霖之間有分管契約，是伊父親徐元清於62年、63年間拿 實測圖即本院卷第106頁予伊看才知道的。各共有人依照 該實測圖位置分管使用。依實測圖所示紅色部分表示伊父 親徐元清分管位置及面積。486地號、487之1地號、487之 4地號、487之3地號土地即為分管土地地號等情（參原審 卷P.109-112）；證人即訴外人徐元清之子徐燈亮於原審 結證證稱：伊知道父親徐元清與徐炳霖間有分管契約，不 知地號，但知道土地在哪裡等語（參原審卷P.112）；證 人即訴外人徐炳霖之子徐盛燈於原審結證證稱：伊於60幾 年間聽父親徐炳霖說和徐元清與其他共有人有分管土地等 語（參原審卷P.113），在在均足堪認被告提出之實測圖
為真正，上訴人空言否認實測圖之真正，尚不足採。據此 ，依該實測圖所載內容除確認重測前同小段487地號土地 內0.0174公頃係訴外人戴木貴買賣土地面積位置外，訴外 人徐元清、徐炳、徐炳霖確已明確就共有之重測前同小段 487-3、486、487-1、487-4地號土地約定各別「應得」之 位置、面積，自足堪認該實測圖確係訴外人徐元清、徐炳 、徐炳霖就共有之重測前同小段487-3、486、487-1、487 -4地號土地所訂立之分割分管契約。
⑶揆諸上開認定，訴外人徐元清、徐炳、徐炳霖確於民國60 幾年間已就共有之重測前同小段487-3、486、487-1、487 -4地號土地訂立實測圖分割分管契約，而依該實測圖分割 分管契約，重測前同小段486地號內0.0070公頃、487 -1 地號0.0669公頃、487-3地號內0.0277公頃為訴外人徐元 清分得分管之應得地，嗣訴外人徐元清又於66間將上開3 筆分得分管之應得地售予被上訴人及追加被告之父即訴外 人徐榮和之事實，亦據被上訴人提出實測圖、土地建築改 良物買賣所有權移轉契約書、新竹縣政府建設局實施都市 計劃以外地區自用農舍使用執照、實施都市計劃以外地區 自用農舍建造執照申請書、建物所有權狀等為證（參原審 卷P16、18-23）；且經證人即徐元清之子徐宏欽於原審具 結證述：依實測圖所示紅色部分表示訴外人徐元清分管位 置及面積，約於60幾年間出賣土地予訴外人徐榮和，就是 實測圖紅色註記「277」、「669」、「070」位置，伊知 道訴外人徐榮和買受土地後，在上面蓋房子、種作物等情 明確（參原審卷P.109-112），另經證人即徐元清之子徐 燈亮於原審具結證稱：伊知道訴外人徐元清出售土地予訴 外人徐榮和等語（參原審卷P.112），又經證人即徐炳霖 之子徐盛燈於原審證述：伊於60幾年間，聽訴外人徐炳霖 說訴外人徐元清有賣土地給訴外人徐榮和等情無訛（參原 審卷P.113-115），經核證人徐宏欽、徐燈亮、徐盛燈彼 此所為證述確屬一致並無矛盾，況渠等與兩造間均屬近親 關係，與兩造間復無任何明顯之仇隙，當無故為偏頗虛偽 證述之動機，自堪認渠等所為之證述應具有相當之憑信性 ，而堪可採信。上訴人徒以證人徐宏欽、徐燈亮、徐盛燈 係被上訴人在原審聲請傳喚之證人，而認渠等難免事前串 證，並認為渠等證言偏頗，顯然維護被上訴人及追加被告 云云，無非均屬毫無所據之臆測之詞，尚不足採信。此外 ，參以被上訴人及追加被告提出之上開實測圖亦係測量師 汪國榮製作，蓋有汪國榮之印章，且該實測圖之地籍圖亦 係重前前之地號，其上載明「紅色表示部分係徐榮和買賣
土地（賣主徐元清）各地號面積如左：486號內面積0.007 0公頃、487之1面積0.0669公頃、487之3內0.0277公頃， 核與上開訴外人徐元清、徐炳、徐炳霖所訂立之實測圖分 割分管契約由訴外人徐元清分得分管之應得地位置、面積 （即重測前同小段486地號內0.0070公頃、487-1地號0.06 69公頃、487-3地號內0.0277公頃）完全相符，益證被上 訴人及追加被告提出之實測圖確係真正，堪認該實測圖確 係訴外人徐榮和向訴外人徐元清購買訴外人徐元清分得分 管之重測前同小段486地號內0.0070公頃、487-1地號0.06 69公頃、487-3地號內0.0277公頃土地之買賣實測圖。 ⑷依上所述，訴外人徐榮和向訴外人徐元清購買之土地確係 包括訴外人徐元清分得分管之重測前同小段486地號內0.0 070公頃、487-1地號0.0669公頃、487-3地號內0.0277公 頃土地，故重測前同小段487-1地號面積0.0669公頃土地 乃僅屬訴外人徐榮和、徐元清間買賣契約之其中一部分， 當屬無疑。據此，上訴人乃僅以被上訴人所提之「土地建 築改良物買賣所有權移轉契約書」相關資料僅載同小段48 7-1地號內土地及其上農舍，而認訴外人徐榮和、徐元清 間買賣契約之範圍僅有同段907地號即重測前同小段487-1 地號土地云云，即屬無稽。又不動產買賣後歷經多年未辦 理所有權移轉登記之情形，乃所在多有，原因為何，亦不 一而足，此亦猶如上訴人輾轉受贈與或繼承取得系爭908 地號土地所有權權利範圍全部後，亦歷經20餘年未取得系 爭908地號土地之占有，亦未向被上訴人及追加被告起訴 請求一般。故上訴人另以訴外人徐榮和如有購買系爭908 地號即重測前同小段487-57地號內之部分土地，何以迄今 未辦理所有權移轉登記，而認訴外人徐榮和、徐元清間買 賣契約之範圍僅有同段907地號即重測前同小段487-1地號 土地云云，亦屬無稽。另上訴人以訴外人徐元清係於79年 間贈與系爭908地號土地應有部分予上訴人，故無可能於6 6年間出售予訴外人徐榮和云云，更係倒果為因，不足採 信。
⑸綜據上述，訴外人徐元清、徐炳、徐炳霖確於民國60幾年 間已就共有之重測前同小段487-3、486、487-1、487-4地 號土地訂立實測圖分割分管契約，嗣訴外人徐元清又於66 年間將分得分管之重測前同小段486地號內面積0.0070公 頃、487-1地號面積0.0669公頃、487-3地號內面積0.0277 公頃土地售予訴外人徐榮和，均已足堪認定。據此，系爭 908地號即重測前同小段487-57地號土地乃輾轉由重測前 同小段487-3、487-8地號土地分割而出，自亦足堪認訴外
人徐榮和所占有使用種植果樹及被上訴人與追加被告所圍 鐵籬笆之系爭908地號內如買賣契約實測圖所示面積0.027 7公頃之土地確係訴外人徐榮和向訴外人徐元清所買受無 疑。
㈢被上訴人及追加被告等人占有使用系爭908地號內面積0.0 277公頃土地，並非無權占有：
⑴按出賣人將土地交付與買受人占有、使用後，不得以土地 所有權尚未移轉登記，主張買受人為無權占有；又共有土 地若經共有人協議分管，各共有人就其分管部分即有使用 、收益之權限，共有人將分管之特定部分土地出賣與他人 ，即係將其就此特定部分土地之使用、收益權讓與買受人 ，雖買受人在土地分割前，不得請求移轉登記該特定之分 管部分土地，僅得請求移轉登記土地之應有部分，惟依上 說明，出賣人自不得主張買受人為無權占有。（最高法院 94年台上字第1465號判決要旨參照）。又按消滅時效完成 ，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已 ，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買買賣之情形 ，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉 登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人 本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人 自不得認係無權占有而請求返還。（最高法院85年台上字 第389號判例要旨參照）。第按，就維持法律秩序而言， 共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後， 縱將其應有部分讓與第三人，應有部分之受讓人若知悉有 分割或分管契約，或可得而知，受讓人即仍受讓與人所訂 分割或分管契約之拘束，其分割或分管契約，對於受讓人 仍繼續存在，亦有最高法院48年度台上字第1065號判例要 旨、81年度台上字第2570號判決要旨、80年度台上字第12 69號判決要旨及釋字第349號解釋足資參照。 ⑵查訴外人徐榮和所占有使用種植果樹及被上訴人與追加被 告所圍鐵籬笆之系爭908地號內如上開買賣契約實測圖所 示面積0.0277公頃之土地確係訴外人徐榮和向訴外人徐元 清所買受，已如前開認定。而系爭908地號土地原共有人 徐炳係上訴人之父、徐元清係上訴人叔公、徐炳霖係上訴 人叔父，上訴人亦不否認自幼至長均住居在系爭908地號 土地旁，且證人徐宏欽於原審亦結證證稱：伊知道被上訴 人向上訴人協調系爭908地號土地登記問題，很久了，大 概是60幾年的時候，協調的內容不清楚等情（參原審卷P .109-110），在在均足堪認上訴人當無不知或顯然可得而 知系爭908地號內如上開買賣契約實測圖所示面積0.0277
公頃之土地係由訴外人徐元清分割分管取得後再出售予訴 外人徐榮和之事。況上訴人係系爭908地號土地原共有人 徐炳之繼承人，依法亦應繼承被繼承人徐炳之權利及義務 。據此，上訴人之被繼承人徐炳及訴外人徐元清、徐炳霖 原已就系爭908地號土地訂有分割分管契約，系爭908地號 內如上開買賣契約實測圖所示面積0.0277公頃之土地原係 歸由訴外人徐元清取得及分管使用，嗣訴外人徐元清再將 該系爭908地號內如上開買賣契約實測圖所示面積0.0277 公頃之土地出售交付予被上訴人及追加被告之父即訴外人 徐榮和，而上訴人就此確係知悉，或可得而知，自仍受分 割分管契約之拘束，該分割分管契約對於受讓應有部分之 上訴人仍繼續存在。據此，被上訴人及追加被告等人因繼 承而占有使用系爭908地號內面積0.0277公頃土地，即非 無權占有，亦無不當得利可言。
㈣綜上，上訴人主張被上訴人及追加被告應將系爭908地號 土地上之果樹移除部分，乃屬當事人不適格。又被上訴人 及追加被告等人所圍鐵籬笆及繼承訴外人徐榮和所種植果 樹而占有使用系爭908地號內面積0.0277公頃土地，尚非 無權占有，亦無不當得利。從而，原告依物上請求權及不 當得利之法律關係請求被上訴人及追加被告應連帶將上訴 人所有坐落系爭908地號土地上之果樹移除，及將周圍之 鐵籬笆拆除，並將土地回復原狀後交還上訴人；並請求被 上訴人及追加被告應連帶自98年7月1日起至土地交還日止 ，按年給付上訴人12,295元，即均屬無據，為無理由，不 應准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，於法並無不合。 上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。另上訴人追加之訴部分，亦無理由，應 併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 汪銘欽
法 官 張百見
法 官 張珈
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 7 日
書記官 周育瑜