臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴字第64號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 范文賓
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第10961 號），本院判決如下：
主 文
范文賓販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於本案判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案之含有第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮之混合型咖啡包壹包（含包裝袋壹個，驗後淨重零點伍零玖伍公克）沒收。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣陸佰元、價值新臺幣參佰伍拾元之機車零件均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、范文賓明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ） 、硝甲西泮（Nimetazepam ）、芬納西泮（Phenazepam）均 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒 品，依法不得非法販賣，分別為下列行為：
（一）竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國105 年9 月 中旬某日，在新竹縣○○市○○○路000 號統一超商強鹿 門市，以新臺幣（下同）350 元之價格，販賣含有第三級 毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮之混合型咖啡包 1 包予彭佑成。
（二）緣李耘豪前曾向范文賓購買過毒品咖啡包，欲向警方供出 其毒品上源，遂於105 年9 月28日，經警授意，以其持用 之行動電話臉書通訊軟體與范文賓所持有門號0000000000 號 行動電話臉書通訊軟體聯繫，向范文賓表示欲購買含 有第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮之混合 型咖啡包，范文賓竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意， 於同日16時許，在新竹縣○○鎮○○路000 號「義民汽車 美容坊」前，以600 元之價格，販賣第三級毒品混和型咖 啡包1 包予李耘豪，為現場埋伏之員警跟監拍攝交易過程 而查獲，並扣得前開所交易之含有第三級毒品氯甲基卡西 酮、硝甲西泮、芬納西泮之混合型咖啡包1 包、門號0000 000000 號行動電話1 支。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本件被告之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正方法取 得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認 被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無 何任意性之瑕疵可指，應均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。本件被告及其 辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述之證據能力均不爭執，經本院於審理時提示上開審判外 陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示 意見，亦均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資 格聲明異議，依據上開規定，應視為被告及其辯護人已有將 該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之 人審判外陳述作成時之情況，均無不能自由陳述之情形，亦 未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性， 認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。三、再按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，均無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信之情況，而不得作為 證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及 其辯護人等辨識而為合法調查，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告范文賓於本院準備程序、審理時均 坦白承認（本院卷第25頁、第40頁、第48頁），核與證人A1 、李耘豪、彭佑成於警詢或偵訊時之證述相符（偵卷第22至 26頁、第67至70頁、第77至79頁）；復有臉書對話內容翻拍 照片1 份、新竹市警察局刑警大隊105 年10月6 日之搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片共1 份、員警蒐證 照片1 份、衛生福利部草屯療養院105 年10月31日出具之草 療鑑字第1051000228號鑑驗書1 紙、新竹市警察局刑警大隊 105 年9 月28日扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份在卷可參（ 偵卷第17至19頁、第29至33頁、第37至48頁、第86頁），從
而被告之自白核與事實相符而堪以採信。
二、按販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬 元以下罰金，此為毒品危害防制條例第4 條第3 項定有明文 。是販賣第三級毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重 ，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政 府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒 品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟 悉。又政府對於查緝轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣 毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當 不致輕易將持有毒品交付他人。況本院審理第三級毒品氯甲 基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮之混合物為何，並無公定之 價格，每次買賣價格，可能隨時依雙方間之關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹， 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而 異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得 ，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極 大風險，鋌而走險販賣含有第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲 西泮、芬納西泮之混合型咖啡包予他人之理至明。被告及其 辯護人雖辯稱：被告與證人彭佑成交易毒品咖啡包係以成本 價350 元，並無因此獲利，應係有償轉讓，不構成販賣云云 。就此，被告雖於警詢時稱：其所販賣之毒品咖啡包1 包成 本價是350 元，其向吳振弘購買毒品咖啡包2 次，第1 次係 105 年9 月10日，在新竹縣新埔鎮義民廟前，以1100元之價 格買3 包毒品咖啡包；第2 次係105 年9 月26日，在新竹縣 新埔鎮義民廟前，以1,500 元購買4 包毒品咖啡包等語（偵 卷第10至11頁），然觀之被告前開陳述其向上游購買之毒品 咖啡包價格浮動不一，又卷內並無證據佐證被告前開所述之 價格是否真實，且被告於警詢時供稱：其因缺錢，才販賣含 有第三級毒品混合型咖啡包等語（偵卷第9 頁），若被告係 因為缺錢才鋌而走險販賣毒品咖啡包，自會考量要有所獲利 ，再者，所謂販賣者若出賣人所出售之物品與買受人所交付 之金錢間確有對價關係已足，是否獲利在所不問，故被告前 開所辯不足可採。另被告就販賣予李耘豪部分坦承係以600 元販出等語（偵卷第10頁），對照前開販入金額。是以足認 被告確有販賣含有第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮、芬 納西泮之混合型咖啡包以從中賺取價差利潤而牟利之意圖無 訛。
三、再者所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純
因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要 件之行為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎 合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言； 此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生 犯罪決意之行為；且刑法之未遂犯，必須已著手於犯罪行為 之實施而不遂，始能成立，併所謂販賣毒品未遂罪，係指買 賣雙方就買賣價金、買賣標的物已有合意，並著手於毒品之 交付而未達於既遂者而言，此有最高法院96年度臺上字第23 33號、97年度臺上字第6132號判決意旨可資參照。查被告經 由其所有行動電話臉書通訊軟體與業經警方授意而與其聯繫 之證人李耘豪聯絡商議販賣含有第三級毒品氯甲基卡西酮、 硝甲西泮、芬納西泮之混合型咖啡包事宜，並會面交易，因 而當場為警查獲，致被告未能販賣含有第三級毒品氯甲基卡 西酮、硝甲西泮、芬納西泮之混合型咖啡包得逞，惟被告既 有意出售前開毒品咖啡包以牟利，其主觀上具有販賣第三級 毒品以營利之犯意，且警員祇以設計引誘之方式，迎合被告 之要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕，要非無故入人罪 之教唆犯意，並無所謂使被告等發生犯罪決意之行為，核與 「陷害教唆」有間，此僅屬「釣魚」之刑事偵查技術；被告 與證人李耘豪間雖有買賣毒品之合意，惟係欲誘捕被告手段 ，證人李耘豪無實際與被告交易之真意，然因被告行為已該 當販賣行為之著手，被告此部分所為自屬販賣第三級毒品未 遂行為，至為灼然。是被告前開任意性之自白，核均屬與事 實相符，而均堪以採信。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為販賣第三級毒品愷 他命犯行洵堪認定，應予以依法論科。
參、論罪科刑：
一、按氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone 、CMC ）、硝甲西 泮（Nimetazepam ）、芬納西泮（Phenazepam）均係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品。是核 被告就犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實一（二）係犯同 條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，依刑 法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。起訴意 旨認被告就犯罪事實一（一）部分，係犯毒品危害防制條例 第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，容有誤會，惟基本社會 事實相同，本院自應予以審理，爰予變更起訴法條。被告於 上揭2 次販賣第三級毒品前，其分別持有第三級毒品之低度 行為，應分別為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另
論罪。又被告所為2 次販賣第三級毒品罪，均屬犯意各別， 行為互殊之獨立犯罪，應予分論併罰。
二、毒品危害防制條例第17條之減刑事由：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官） 自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所 為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照） 。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全 部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出 於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認 ，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之 行使，仍不失為自白（最高法院100 年度台上字第3692號、 99年度台上字第4291號判決意旨參照）。查被告就上開販賣 毒品、販賣毒品未遂之犯行，於偵查暨本院審理時均自白， 有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，應依法就販賣毒品犯行減輕其刑、販賣毒品 未遂犯行遞減輕其刑。
三、次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」， 係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。 又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀 處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100 年度臺 上字第1231號判決意旨可資參照）。查被告所為前開販賣第 三級毒品既遂、未遂犯行，其所販賣含有第三級毒品氯甲基 卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮之混合型咖啡包之數量及價格 等，均不可與大盤或中盤毒販等量齊觀，而均屬少量、零星 販售含有第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮之 混合型咖啡包，所為販賣毒品態樣為價格非鉅額，所得之利 益均甚微，販售之數量僅2 包，販賣對象人數僅2 人，足見 被告非屬組織性、常態性之犯罪，其犯罪情狀非重，顯均為
小額交易，為毒品交易之下游，被告之惡性情節較諸大量走 私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異 ，是以依被告之犯罪情節而論，惡性並非重大不赦，縱處以 適用刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項規 定遞減其刑後之最低度刑，尚屬失之過苛而不盡情理，不免 予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更 無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之 重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰 依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第三級毒品、販賣第 三級毒品未遂犯行，均酌量減輕其刑，並依法再遞減之。四、爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅 生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危 險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪 及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所 及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法 益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬。而被告 明知氯甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮為管制之第三級毒 品，卻仍販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人 口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，暨其犯 後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告為本案2 次販賣第三級毒 品犯行時甫滿18歲，年輕識淺，為高中肄業之智識程度、從 事板模工之工作、與奶奶、伯父、父母、妹妹、堂弟同住， 未婚無子之家庭生活狀況；再衡以被告之犯罪動機、目的、 情節、販賣毒品2 次、金額非高、所生危害尚非重大等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，以資 懲儆。
五、緩刑：
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮，販賣 毒品咖啡包致罹刑章，惟犯後已坦承犯行，本院衡酌其尚為 初犯，信其經此次偵、審程序，當知所警惕，應無再犯之虞 ，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5 年 ，以勵自新。又為期被告能確切知悉其行為之負面影響，日 後建立正確之價值觀，並參酌被告現有固定工作、其資力、 所犯情節等情，認宜賦予適當之社會處遇，爰依刑法第74條 第2 項第4 款之規定，命被告應於本案判決確定之日起1 年 內向公庫支付10萬元，以資警惕。倘被告違反上開規定應行 之負擔情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定 ，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷緩刑之宣告， 末此敘明。
六、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文 。經查被告販賣第三級毒品咖啡包所取得之款項分別為35 0 元、600 元，其中350 元因彭佑成無現金給付被告，而 交付等價之機車零件乙情，業據被告供述在卷（本院卷第 45至46頁），故600 元及價值350 元之機車零件，均應依 刑法第38條之1 第1 項之規定宣告沒收，又該款項並未扣 案，應依刑法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案之咖啡包1 包，經送衛生福利部草屯療養院以氣相層 析質譜法（GC/MS ）檢驗後，確檢出氯甲基卡西酮、硝甲 西泮、芬納西泮之成分（驗前淨重1.5100公克，驗後淨重 0.5095公克），此有該院105 年10月3 日草療鑑字第0000 000000號鑑驗書在卷可稽（偵卷第86頁），為第三級毒品 氯甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮，屬違禁物，而包裝 上開第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮之包 裝袋1 個，均與毒品無法完全析離，且無析離之實益及必 要，均應與毒品視為一體，不問屬於被告與否，均應依刑 法第38條第1 項之規定宣告沒收。至驗罄部分，已失其違 禁物之性質，爰不另為沒收。扣案之行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張）為被告所有，係供被告犯罪 事實一（二）犯行所用之物，業據被告供陳明確，爰依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。（三）其餘扣案之吸食器1 組、玻璃球1 個、玻璃管1 支、藥鏟 1 支、殘渣袋1 個、神仙水3 瓶，均無證據證明係本案犯 罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條、第51條第5 款、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項、第38條之1第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 林哲瑜
法 官 王碧瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 謝沛真
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。