臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第566號
原 告 陳世南
陳世安
陳世民
陳世奇
陳世修
共 同
訴訟代理人 高鳳英律師
被 告 陳昆郁
訴訟代理人 李建民律師
上列當事人間請求不動產移轉登記等事件，經本院於民國106 年
3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段0000地號、面積411平方公尺、權利範圍全部之土地，各移轉登記1/6應有部分予原告陳世南、陳世安、陳世民、陳世奇、陳世修。
被告應給付原告陳世南、陳世安、陳世民、陳世奇、陳世修各新台幣貳佰零伍萬伍仟玖佰元，及自民國105年5月22日起至清償日止按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔9/10，其餘由原告負擔。第2項判決及訴訟費用負擔，各原告如以新台幣陸拾玖萬元供擔保後，分別得假執行；但被告如對各原告以新台幣貳佰零伍萬伍仟玖佰元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造之父親陳頭樹生前陸續購得多筆房地產，其中早期購 入坐落於新北市三重區永安段之多筆房地登記於陳頭樹名 下，並將坐落新北市○○區○○路0段000巷00號3樓房屋 借名登記於被告名下，然該等不動產於陳頭樹生前統一由 原告陳世修出租管理、收取租金，再按月將收取之租金交 予陳頭樹處理。陳頭樹於民國85年9月5日過世，繼承人為 配偶陳木蓮、女陳秀卿及子即兩造共8人，上開不動產原 應由8人共同辦理繼承，然當時全體繼承人於88年3月22日 簽署遺產分割協議書（下稱系爭協議書），協議陳秀卿取 得新北市○○區○○段0000地號土地（下稱1906地號土地 ）之所有權，其他繼承人7人繼承其餘不動產；兩造同意 暫不分家，所共有之不動產仍統一管理收益，即兩造因繼 承取得之房地維持原狀繼續出租，全體繼承人同意租金收
益由原告陳世修統一收取，作為陳木蓮之生活費、繳納房 屋稅、修繕房屋及家族聚會開銷等支用。
（二）因上開陳頭樹所留不動產仍有辦理繼承登記之需要，故全 體繼承人協議除一部分登記陳木蓮及原告陳世南名下外， 其餘坐落於新北市○○區○○段0000地號、1915地號、19 16地號土地及新北市○○區○○路0段000巷00號3樓房屋 （下分別稱1908地號、1915地號、1916地號土地、38號3 樓房屋）為兩造所共有，惟原告借名登記於被告名下暫不 予分割以便於管理。此部分事實，經臺灣士林地方法院以 104年度易字第277號刑事判決（下稱系爭一審刑事判決） 認定兩造間確實存在借名登記之約定，並判決被告犯背信 共2罪，因被告及臺灣士林地方法院檢察署檢察官分別提 起上訴，復經臺灣高等法院以105年度上易字第205號判決 （下稱系爭二審刑事判決）駁回被告之上訴並確定在案。 又陳木蓮於101年9月14日死亡，原登記於陳木蓮名下之新 北市○○區○○段0000○0000○0000○0000地號土地及新 北市○○區○○路0段000巷00弄0號1至4樓房屋，為兩造 及陳秀卿所共有，持分各7分之1，且仍統一由原告陳世修 管理收取租金。
（三）詎原告日前查閱借名登記於被告名下之1915地號土地登記 謄本，發現1915地號土地於101年5月21日分割增加1915之 1地號土地（下稱1915之1地號土地），而被告違背原告之 委任合意，在未經其他共有人即借名人之同意下，先於10 1年7月10日擅自將1915之1地號、權利範圍105/106之所有 權，以新台幣（下同）421萬500元出售予訴外人郭雅玲； 復於102年10月17日以475萬9400元價格，將1915地號土地 出售予訴外人陳瑋鋼。原告陳世修於102年11月15日，就 上開被告違背共有人委任之行為，對被告提出刑事告訴， 被告於該案審理中之103年7月22日，又未經原告之同意， 再將1908地號土地及其上38號3樓房屋，以635萬元出售予 訴外人張芳慈，均將上開售得價金占為己有，致原告之財 產受有損害。爰類推適用民法第549條之規定，終止兩造 借名登記契約，又被告於出售上開房地後即避不見面，原 告依最高法院104年台上字第2136號、98年台上字第1039 號判決意旨及民法第263條、第258條第1項、第95條第1項 之規定，以起訴狀繕本之送達，作為終止借名登記契約之 意思表示。借名登記契約終止後，除1908、1915地號土地 及38號3樓房屋已出售移轉登記他人外，仍登記於被告名 下之1916地號、面積411平方公尺、權利範圍全部之土地 ，其應有部分5/6，即無法律上理由，原告自得類推適用
民法第541條第2項及適用同法第767條之規定，請求被告 分別移轉登記1/6持分予各原告。
（四）至於被告違反兩造間之借名登記契約，出售1915地號（含 分割新增之1915之1地號）、1908地號土地及38號3樓房屋 ，因此無法返還登記為兩造所共有之義務，有給付不能情 事致原告受有損害，依民法第226條第1項、第544條之規 定及最高法院93年台上字第1634號判決意旨，原告自得請 求被告負損害賠償責任。1915地號、1915之1地號土地， 被告分別以475萬9400元、421萬0500元出售，另1908地號 土地及其上38號3樓房屋，經原告查詢內政部不動產實價 登錄資料，出售價金應為635萬元，故上開不動產出售總 價金共為1531萬9900元，依兩造持分各1/6計算，原告每 人所受損害金額至少為255萬3317元（計算式：15319900 元÷6＝2553317元，元以下四捨五入），爰請求被告給付 原告各255萬3317元。
（五）雖系爭二審刑事判決僅就1915地號土地，認定被告因違背 借名登記委任，於出售後將價金占為己有之行為，分別成 立2個背信罪，因當時被告僅有將1915地號土地分割為191 5地號、1915之1地號土地後分別出售，而未出售其他不動 產，故僅對此一地號土地特別為說明。依系爭一審、二審 刑事案件於審理過程及判決理由中，已明確認定兩造於簽 署系爭協議書時，均同意個別不動產僅係借名登記於各該 名義人名下，實際上被繼承人陳頭樹所遺留之所有不動產 均為兩造所共有。被告刻意忽略1915之1地號土地，係被 告於88年間取得1915地號土地10餘年後始加以分割出售， 於分割前同屬原告借名登記於被告名下之1915地號土地範 圍內，誆稱刑事案件未就1915之1地號土地為認定云云， 殊無足取。另1915地號土地上蓋有鐵皮建物，歷來均由原 告陳世修及母陳木蓮名義，將該鐵皮建物出租予訴外人即 承租人王俊麟，王俊麟並按月以現金給付租金予原告陳世 修，迄今至少10餘年以上，顯然該土地及其上之建物始終 由原告陳世修負責為全體共有人即兩造管理、使用、處分 ，而被告僅為出名登記之名義人。
（六）1908地號土地及其上38號3樓房屋，雖房屋部分於陳頭樹 過世前即登記為被告所有，然土地部分係於陳頭樹過世時 由原告借名登記於被告名下，而建物部分本為陳頭樹借名 登記於被告名下，惟因陳頭樹死亡時借名登記關係終止， 原告再次同意繼續借名登記於被告名下而未變更。是該房 地確為兩造所共有而借名登記於被告名下，且原告陳世修 歷來出租該房地予訴外人黃東橋，並由黃東橋匯款租金予
原告陳世修，迄103年8月間被告未經原告同意出售該房地 為止，承租人均按時將款項匯款予原告陳世修而非被告。（七）1916地號土地為道路用地無出租可能，兩造均明知為兩造 共有並借名登記於被告名下，此為被告於刑事案件中所自 承，顯見兩造於系爭協議書之真意，僅係將土地借名登記 於被告名下以託管，並非同意將該等遺產分割予被告；另 參以被告曾寄發予原告陳世民之簡訊，益證被告明知該道 路用地為兩造所共有。1908、1915、1915之1、1916地號 土地及38號3樓房屋，均為兩造所共有而借名登記於被告 名下而已，否則被告豈有持有該等不動產10餘年均未使用 收益，而容認原告陳世修繼續為全體共有人統一管理該等 不動產並收取租金之可能。被告引用原告於刑事案件之證 詞，稱原告對系爭協議書沒有意見、係依兩造之意思來寫 、未違背兩造之意思云云，然依原告陳世南、陳世奇、陳 世修於該案之證述，可知因兩造明知該約定僅係借名登記 ，非將所有權歸屬被告，而仍為兩造所共有之意，為完成 借名登記將所有權登記於被告名下，自應於書面協議記載 將不動產分割予被告，被告始得執該文書辦理過戶登記以 完成借名登記之行政程序。被告已自承全體共有人曾共同 討論，並同意將該等不動產託給被告管理，現又否認兩造 曾共同討論，被告前後所述矛盾。又系爭協議書於88年間 簽署，迄今已將近20年，且原告等人年事已高，原告等人 就有無共同聚集討論過乙節，已不復記憶而有矛盾之可能 ，然並不能否認兩造間確有借名登記關係存在。（八）退萬步言，縱使原告陳世南、陳世民對於全體繼承人是否 曾共同聚集討論乙節不復記憶，然均明確證述有關遺產及 父親遺留之不動產係委託原告陳世修處理，而原告陳世修 亦證稱與被告有借名登記之真意及約定，則原告陳世修代 理其餘原告與被告間成立借名登記協議，迄今將近20年， 原告均未否認或為反對之意思表示，則依民法第103條第1 項規定，該借名登記關係之效力自及於原告等人。（九）聲明：
①被告應將坐落新北市○○區○○段0000地號、面積411 平方公尺、權利範圍全部之土地，各移轉登記1/6持分 予原告陳世南、陳世安、陳世民、陳世奇、陳世修，與 被告等6人共有。
②被告應給付原告陳世南、陳世安、陳世民、陳世奇、陳 世修各255萬3317元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。
③第2項聲明及訴訟費用負擔，原告願供擔保，請准宣告
假執行。
二、被告則以：
（一）1908地號、1915地號、1916地號土地及38號3樓房屋並非 借名登記，1916地號並沒有私設巷道，尚未都更前並沒有 價值，所以由其繼承，其他未分配土地之繼承人就分配現 金。38號3樓房屋於陳頭樹生前就登記為其所有，原始起 造人即為被告，保存登記就登記為被告，並非由陳頭樹移 轉登記而得。原告雖以系爭一審、二審刑事判決為借名登 記之依據，惟原告在該刑事案件審理期間，始終提不出 1908、1915、19 15之1、1916地號土地經全體繼承人簽訂 借名登記之契約書，顯然原告主張借名登記關係未經全體 繼承人協議而不生效力。依最高法院29年度上字第1640號 、38年度穗上字第87號判例意旨，可知上開刑事判決認定 1915地號有借名登記關係，並不足以拘束本件民事訴訟， 原告就其主張19 08、1915、1915之1、1916地號土地有借 名登記關係，應舉證以實其說。且上開刑事判決僅就1915 地號土地認定有借名登記關係，其餘1908、1915之1、191 6地號土地，並未認定借名登記關係，是原告請求移轉191 6地號土地持分各1/6，及1908地號土地等之損害賠償，顯 無理由。
（二）系爭協議書並無隻字記載借名登記事項，而系爭協議書由 全體繼承人同意將1908、1915、1916地號土地全部歸由被 告取得，且依系爭一審刑事案件之104年9月8日、同年11 月10日審判筆錄，可知系爭協議書係由原告陳世奇找代書 書寫，全部繼承人都將印章交付予原告陳世奇，但系爭協 議書內容並未提及借名登記，如陳世奇有告知代書僅借名 登記而已，該代書定於系爭協議書上另外加註「借名登記 」字樣，足證兩造間並無借名關係存在。又依原告陳世修 、陳世民於上開刑事證述，渠等均同意依系爭協議書將19 08、1915、1916地號土地歸被告單獨取得，足證原告主張 純屬子虛，原告並未舉證借名登記契約成立之時間、地點 為何，且原告陳世修、陳世民於上開刑事案件中，就被繼 承人陳頭樹所遺1908、1915、1916地號土地之分配乙節， 均證述未經開會討論，益證兩造間無借名登記關係存在。（三）原告提出之原證4所謂被告傳送之簡訊，被告否認其真正 。1915地號土地與簡訊內所載「三重市下竹尾小段」兩者 坐落土地位置不同，是該簡訊所指之1915地號土地，顯非 本件所指之1915地號土地。退步言之，縱認該簡訊為真正 ，亦僅提及1915地號土地，與1908、1916地號土地無關， 且該簡訊內容已表明該還的會還，不該還的不會還等語，
該簡訊已否認有所謂借名登記關係存在。
（四）被告於88年3月22日依系爭協議書已取得1915地號土地全 部所有權，97年間被告因買賣股票虧損，生活困難，思及 1915地號土地遭攤販占用，欲向攤販收取租金，經該攤商 表示收租需搭蓋棚子，被告遂找原告陳世安幫忙找人建鐵 皮屋頂，然後開始每月不定期收取2000元至3000元不等之 租金，倘被告未取得1915地號土地之全部所有權，被告自 無權利於1915地號土地上搭蓋鐵皮屋頂出租他人並收取租 金，倘原告為1915地號土地之共有人，豈有不異議或干涉 之理。
（五）另103年間，其出售38號3樓房屋及基地1908地號土地，惟 不記得當時買賣價金為何等語資為抗辯。
（六）答辯聲明：
①駁回原告之訴及假執行之聲請。
②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原告起訴主張兩造父親陳頭樹於85年9月5日過世，繼承人為 配偶陳木蓮、女陳秀卿及子即兩造共8人，陳頭樹留有1908 地號、1915地號、1916地號土地等遺產，全體繼承人於88年 3月22日簽署遺產分割協議書，其後1915地號分割增載1915 之1地號，被告於101年7月10日將1915之1地號、權利範圍 105/106之所有權，以421萬500元出售予訴外人郭雅玲，復 於102年10月17日以475萬9400元價格，將1915地號土地出售 予訴外人陳瑋鋼，103年7月22日再將1908地號土地及其上38 號3樓房屋，出售予訴外人張芳慈等情，為被告所不爭執， 此部分原告主張之事實，應屬真實可信。惟原告另主張系爭 協議書為兩造間借名登記之約定，故1908地號、1915地號、 1916地號土地及38號號3樓房屋，係原告借名被告名義登記 所有權，被告違背借名契約擅自處分，其中1908地號土地及 其上38號3樓房屋出售價金為635萬元，原告以起訴狀繕本之 送達，作為終止借名登記契約之意思表示，得類推適用民法 第541條第2項及適用同法第767條之規定，請求被告分別移 轉登記1916地號1/6持分予各原告；另被告已處分之1915地 號（含分割新增之1915之1地號）、1908地號土地及38號3樓 房屋，出售價金共為1531萬9900元，因無法返還登記，有給 付不能情事致原告受有損害，依民法第226條第1項、第544 條之規定，被告應給付原告各255萬3317元等情，則為被告 所爭執，並以上開情詞置辯。從而，本件兩造爭執要旨厥為 ：
（一）兩造間就1908地號、1915地號、1916地號土地及38號3樓 房屋，是否存在借名登記法律關係。
（二）原告請求被告移轉登記1916地號各1/6持分、給付原告各 255萬3317元，是否正當有據。
四、兩造間就1908地號、1915地號、1916地號土地及38號3樓房 屋，是否存在借名登記法律關係：
（一）按借用他人名義為各種法律行為，為國人生活中所常見， 借名登記即為其中之一，而借名登記，謂當事人約定一方 將自己之財產以他人名義登記，而仍由自己管理、使用、 處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於 借名者興出名者間之信任關係，性質上應於委任契約同視 ，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予 無名契約之法律上效力，並類推適用民法有關委任之規定 。惟其究屬於非典型契約之一種，仍須雙方當事人，就一 方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用 、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思 表示，其契約始克成立（參照最高法院100年度台上字第 1972號判決意旨）。故不動產借名登記，係指實際權利人 借用他人名義為登記，然關於該不動產之管理、使用、處 分等表彰權利之行為事實，仍由實際權利人為之，至於被 借名之人，僅單純出借其名，無管理、使用、處分權責， 故實務上爰予類推適用委任法律關係。
（二）兩造父親陳頭樹於85年9月5日過世後，繼承人即配偶陳木 蓮（101年9月14日過世）、子女陳世南、陳秀卿、陳世安 、陳世民、陳世奇、陳世修與陳昆郁8人，於88年3月17日 簽立系爭協議書，就陳頭樹名下之數不動產，分別登記為 繼承人中一人所有，原告主張系爭協議書即為兩造間借名 登記合意之證明，被告則爭執系爭協議書為分割遺產之合 意，並非借名合意。經查，原告等人於系爭一審刑事偵查 及審理時分別證稱如下情節：
①原告陳世奇證稱不動產部分，除永安段1906地號土地因 其上房屋本已登記為陳秀卿所有，父親生前已表示要將 該土地給陳秀卿，因而協議由陳秀卿直接繼承取得該土 地外，其餘遺產則仍屬除陳秀卿外之全體繼承人共有， 母親尚未過世前，眾兄弟尚未真正分家，惟仍協議將各 筆土地借名登記於各土地上之房屋登記名義人下，以方 便管理，至於該協議書關於存款及現金之記載，係因國 稅局有發文而為形式上記載，實際上眾兄弟並未取得存 款及現金等語。
②原告陳世修證稱除永安段1906地號土地，係陳頭樹生前 表示要給陳秀卿外，其餘不動產於父親過世後仍為共有 ，因被告對於建築較為內行，大家信任被告，被告曾在
父親靈堂前向伊提及「這些土地都登記我的名字，以後 要辦事情比較好辦理，但是我不會吃兄弟的，你相信我 」，因而有將遺產中等候重建之永安段1908、1915、19 16地號土地登記被告所有，惟係借名登記等語。 ③原告陳世南證稱遺產分割協議書登記予被告之土地，係 借被告名字登記，當時被告向兄弟一一說要登記其名下 ，以後大家比較好處理，因此大家信任被告，而將上開 土地登記其名下，即便係協議書上所載由伊取得之永安 段1907地號土地，亦僅係借名登記，此乃係遵照父親生 前意思，由大家共有，但僅登記一人名下等語。 ④原告陳世民證稱陳世修說被告有提出為管理方便要將土 地登記其名下，且將土地登記予其上房屋登記名義人， 大家彼此信任，至於永安段1906地號土地依父親生前意 思只給陳秀卿一人，而存款則歸母親使用，伊與陳世安 並未取得該協議書所載繼承取得之30萬元等語。 ⑤原告陳世安證稱當初說好現金歸母親陳木蓮，伊未領得 上開協議書所載由伊與陳世民取得之現金30萬元，不動 產則由6兄弟及母親均分，姊姊陳秀卿不能分，有聽陳 世修或被告說為管理方便而登記特定人名下等語。 以上原告於系爭一審刑事偵查審理中證述情節，已據原告 提出台灣高等法院105年度上易字第205號刑事確定判決為 憑，堪信原告於刑案中均為相同借名之陳述，是被告堅稱 系爭協議書為分割遺產之合意，首堪存疑。
（三）次就系爭遺產分割協議書之記載內容觀之，有「立協議書 人（即繼承人）陳木蓮、陳世南、陳秀卿、陳世安、陳世 民、陳昆郁、陳世奇、陳世修等捌人，關於被繼承人陳頭 樹于民國85年9月5日死亡，其遺下後列遺產依法繼承。茲 為不動產納稅及管理上之方便，經繼承人全體同意訂定本 協議書如下：」等文字之記載，其中「茲為不動產納稅及 管理上之方便」之記載，顯與通常遺產分割無關且相違背 ，苟係分割遺產，各繼承人取得特定遺產物權，因繼承共 有關係消滅，特定遺產上之權利義務分歸取得人行使承擔 ，何必於系爭協議書特別指明「茲為不動產納稅及管理上 之方便」之目的，故此納稅管理之情隱含無所有權之分析 之意。又系爭協議書記載遺產之分配，各繼承人間取得之 部分彼此懸殊，不甚平均，不動產部分，僅有陳秀卿、陳 世南、陳木蓮及被告4人取得，其餘繼承人竟僅取得為數 不多之現金或存款，而被告於不動產所得之數，更遠多於 同為兄弟之原告陳世南，於現金及存款部分，陳世奇、陳 世修、陳世安及陳世民等4人間，更有取得最多者為15萬
元，最少者僅4萬餘元之情形，如謂此等不平均之分配， 係出於由各該繼承人終局分割取得之意思而為，實與分割 遺產之常情相違。益見原告等人於系爭一審刑事偵查及審 理時分別證稱僅係借名登記，現金及存款部分則係形式登 載，為屬真實可信。
（四）又原告提出原證4被告於101年12月23日所傳簡訊之畫面翻 拍照片，主張被告承認有借名登記情事。被告雖否認其實 質真正，辯稱1915地號土地與簡訊內所載「三重市下竹尾 小段」兩者坐落土地位置不同，是該簡訊所指之1915地號 土地，非本件所指之1915地號土地，且該簡訊內容已表明 該還的會還，不該還的不會還，該簡訊已否認有所謂借名 登記關係存在等語。惟查，該簡訊內文「那三重市○○○ ○段0000號地，是父母親留下來的，你們的份，我一定會 還給你們，該還的會還，不該還的不會還，一毛錢也拿不 到，把這個信息留下來吧！這就是證據」。上開簡訊所稱 三重市○○○○段0000號地，固與本件永安段之地段名稱 不同，然稽之卷附永安段1915地號土地登記謄本，其土地 標示部其他登記事項登載有「重測前：下竹圍子小段122 -37地號」（見司重調卷第61頁），足見重測前後編定不 同地段。再者圍與尾發音近似，通常人日常言談書寫或有 混用情形，故簡訊書寫「下竹尾小段1915號地，是父母親 留下來的」，應係指重測前之下竹圍子小段1915地號，否 則被告應會舉出三重區有何下竹尾小段1915地號編定之佐 證以實其辯。故被告辯稱該簡訊所指之1915地號土地，非 本件所指之1915地號土地云云，難信為實。且簡訊稱「是 父母親留下來的，你們的份，我一定會還給你們，該還的 會還，不該還的不會還」之語，洽與原告所述借名被告名 義登記之情相符。
（五）又原告主張兩造暫不分家，系爭協議書不動產仍統一管理 收益，兩造因繼承取得之房地維持原狀繼續出租，全體繼 承人同意租金收益由原告陳世修統一收取，作為陳木蓮之 生活費、繳納房屋稅、修繕房屋及家族聚會開銷等支用等 情，已據原告提出房地租約、租金收入存摺為證（見原證 16、17、18），其中1915地號土地及其上房屋於101年至 105年間，分別由陳木蓮與原告陳世修為出租人，與第三 人訂立租約，如謂88年間訂立之系爭協議書為分割遺產協 議，何以登記1915地號土地全部所有權之被告，漠視他人 出租己方單獨取得之遺產？足見原告所述借名房地維持原 狀繼續出租，租金收益由原告陳世修統一收取之情屬實， 且合於將自己之財產以他人名義登記，而仍由自己管理、
使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約要件。（六）綜上所述，系爭協議書所載1908、1915、1916地號土地 原告與陳木蓮為借名人，被告為出名人登記產權，陳木蓮 死亡後由原告為借名人，另陳秀卿不共同繼承系爭協議 書範圍內1908、1915、1916地號土地，故亦不承受陳木蓮 為借名人。
（七）惟原告另主張38號3樓房屋，兩造亦存在借名登記法律關 係。然當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在， 自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，此有 最高法院100年度台上字第1972號判決要旨、94年度台上 字第767號判決要旨可資參照。經查，原告起訴就38號3樓 房屋產權，其等陳稱係陳頭樹生前將38號3樓房屋借名登 記於被告名下等語，然此為告告所爭執，並辯以38號3樓 房屋原始起造人即為被告，保存登記就登記為被告所有， 並非陳頭樹借用被告之名登記等語。經查，就原告主張之 借名一情，其中1908、1915、1916地號土地，因有系爭協 議書載明，是此部份採信原告主張如上；但系爭協議書並 未提及陳頭樹有此38號3樓房屋產權，兩造間亦未於協議 書敘明38號3樓房屋要否變更產權登記，原告方面似承認 該屋產權為登記人即被告所有，況此屋亦不排除係陳頭樹 生前贈與被告而為保存登記。此外，原告復未就陳頭樹與 被告間借名登記契約確已成立之事實，舉證以實其說，故 原告另主張兩造間就38號3樓房屋亦存在借名登記法律關 係云云，應屬無據，不足採信。
五、原告請求被告移轉登記1916地號各1/6持分、給付原告各255 萬3317元，是否正當有據：
（一）按借名契約屬於「非典型契約」，應賦予無名契約之法律 上效力，並類推適用民法委任之相關規定，出名人負有於 借名登記契約終止時，將借名登記物返還予借名人之給付 義務。本件原告類推適用民法第549條第1項規定，以起訴 狀繕本送達被告，作為任意終止借名登記契約之意思表示 ，應無不許。借名登記契約終止後，仍登記於被告名下之 1916地號、面積411平方公尺、權利範圍全部之土地，其 中原告應有部分各1/6，原告得類推適用民法第541條第2 項及適用同法第767條之規定，請求被告分別移轉登記1/6 持分予各原告。
（二）至於1908、1915（包含分割增載之1915之1地號）地號土 地，業經被告出售移轉登記第三人，因此於借名終止後無 法返還登記為兩造共有，有給付不能情事致原告受有損害 ，原告主張依民法第226條第1項、第544條之規定及最高
法院93年台上字第1634號判決意旨，得請求被告負損害賠 償責任等情，應屬可信。關於1915地號、1915之1地號土 地，被告分別以475萬9400元、421萬500元出售，此為被 告所不爭執，堪信屬實；然另1908地號土地，原告主張併 同其上38號3樓房屋，參考內政部不動產實價登錄資料， 出售價金應為635萬元云云，被告則予否認，辯以不記得 售價，經本院函詢三重地證事務所，該所函覆103年間被 告移轉登記1908地號土地予訴外人張芳慈之買賣契約書（ 見本院卷第87頁），該1908地號土地買賣價金為336萬550 0元，是此部分給付不能之損害應為336萬5500元。以上19 15（包含分割增載之1915之1地號）、1908地號土地，於 借名終止後無法返還登記為兩造共有，有給付不能情事， 致原告受有損害之金額應共為1233萬5400元（計算式：33 65500＋4759400＋4210500＝12335400），原告每人就上 開土地權利持分各有1/6，故各原告得向被告請求205萬 5900元之損害賠償（計算式：12335400÷6＝2055900）， 逾此範圍原告之主張，不應准許。
（三）另原告亦請求關於38號3樓房屋給付不能之損害賠償，因 該屋無借名登記關係（已述於上），原告無從受害；即便 該屋屬陳頭樹借名登記，然陳頭樹死亡後，因系爭協議書 未涵蓋此38號3樓房屋，故此屋之借名契約借名人一方應 由陳頭樹全體繼承人承受，陳秀卿亦為陳頭樹之共同繼承 人，其並未行使終止借名38號3樓房屋登記之意思表示， 原告5人以起訴狀繕本送達代替終止意思表示，因未經全 體借名人均為終止之意思表示，故倘該屋確屬陳頭樹借名 登記，該借名契約仍未合法終止，原告亦不得遽為主張損 害賠償。
六、綜上，原告終止借名契約後，依民法第767條、第544條，請 求被告將1916地號權利範圍全部之土地，各移轉登記1/6持 分予原告5人，及請求被告應各給付原告5人205萬5900元之 損害賠償，與自起訴狀繕本送達被告之翌日即105年5月22日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許 。逾此範圍原告之訴為無理由，應予駁回。兩造陳明金錢給 付之訴部分，願供擔保請求准免假執行，核無不合，就原告 金錢給付勝訴部分，分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗 訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
八、結論：
原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條 、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
民事第三庭 法 官 陳財旺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
書記官 林君縈