臺灣新北地方法院民事判決 105年度重訴字第258號
原 告 陳素梅
訴訟代理人 姜宜君律師
王振懿
複代 理 人 陳櫻姿
被 告 李建龍
訴訟代理人 林文凱律師
楊曜丞律師
潘祐霖律師
複代 理 人 尹景宣律師
李怡靜
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國106 年4 月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將門牌號碼為新北市○○區○○街○○○○○○號、一一九之一三號六樓至七樓樓梯間如附圖編號七三九㈢所示面積零點八六平方公尺之木製櫥櫃（置物櫃）拆除，並將該占有部分返還全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹萬壹仟捌佰柒拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。次按不變 更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為 訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦定有明文。查原告 原起訴聲明：㈠被告應將其所有坐落門牌號碼新北市○○區 ○○街000 ○00號（下稱系爭119 之11號建物）及119 之13 號（下稱系爭119 之13號建物）屋頂平台共用部分之地上物 （違章建築，占用範圍面積以本件訴訟中之複丈成果所示為 準）拆除，並返還共用部分予全體共有人。㈡被告應自本件 起訴狀送達之日起至拆除前項地上物、將共用部分返還予全 體當事人之日止，按月給付新臺幣（下同）17,726元予管理 共用部分之百慶大樓管理委員會（下稱百慶大樓管委會）。 ㈢被告應將其所有系爭119 之11號、119 之13號建物6 樓通
往7 樓樓梯間之木製櫥櫃、門牆、7 樓樓梯間（門廳）之格 狀門牆，及7 樓通往頂樓樓梯間之鐵門、擅自堆積之物（詳 證物照片，櫥櫃門牆等占用範圍面積以本件訴訟中之複丈成 果及現場履勘所示為準），全部拆除或移除，並返還共用部 分予全體共有人等語（補字卷第3 頁至第4 頁）。嗣經本院 會同新北市樹林地政事務所人員履勘現場，並經地政人員實 地丈量繪製土地複丈成果圖（本院卷第89頁，即如附圖）檢 送本院後，原告於106 年1 月24日、2 月24日、3 月8 日迭 次變更訴之聲明為：㈠被告應將其所有系爭119 之11號、11 9 之13號建物屋頂平台，如附圖編號739 ⑴面積82.77 平方 公尺、739 ⑵面積50.08 平方公尺之建物（下稱系爭地上物 ）及739 ⑶面積0.86平方公尺之木製櫥櫃拆除，並將該共用 部分返還予全體共有人。㈡被告應給付原告110,607 元，及 自106 年1 月起至前項共用部分返還予全體共有人日止，按 月給付2,257 元予原告等語。（本院卷第155 頁、第175 頁 ）。核原告上開所為，係本於同一請求基礎事實，擴張及減 縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 ，及更正法律上之陳述，依首揭法條規定，均不在禁止之列 ，自應准許。
二、原告主張：
㈠緣原告為系爭119 之11號建物6 樓、被告為系爭119 之13號 建物7 樓之區分所有權人，而系爭119 之11號、119 之13號 建物所在大樓為百慶大樓，其1 樓至7 樓、及頂樓平台等各 共用部分，應屬全體區分所有權人共有及共同使用，非經全 體區分所有權人特別約定，任何區分所有權人皆不得擅自違 法占用。惟原告於101 年間搬入百慶大樓後，發現百慶大樓 多處共有部分遭被告擅自占用。即：⒈被告未經其他共有人 同意，加蓋系爭地上物之違章建築物，無權占有屋頂平台， 並違法變更屋頂平台使用目的及用途，影響全棟建築物之景 觀及住戶之安全；⒉被告擅自於百慶大樓6 樓通往7 樓之樓 梯間加蓋如附圖編號739 ⑶所示木製櫥櫃，不法占用樓梯間 共用部分，違反公寓大廈管理條例第7 第2 款規定，有侵害 全體區分所有權人之所有權益等情，爰依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定請求被告拆除前開無權占用之建物及 木製櫥櫃，並返還上開共用部分予全體共有人。 ㈡又被告前開無權占用百慶大廈頂樓平台及樓梯間共用部分， 使原告受有相當於租金之損害，爰依民法第179 條、第184 條規定，請求被告給付原告相當於租金之不當得利。又百慶 大樓之坐落土地於102 年1 月之當期申報地價為每平方公尺 14,181元，而被告所占用面積為133.71平方公尺，原告之應
有部分為7 分之1 ，則依土地法第97條第1 項規定，被告應 按月給付之不當得利為2,257 元（計算式：14,181元×133. 71公尺×10％÷12月×1/7 ）。另原告於101 年12月1 日起 遷入百慶大樓，至105 年12月31日止，共計49個月，故被告 應給付110,607 元（計算式：15,801元×49月×1/7 ）之相 當於租金之不當得利。
㈢並聲明：⒈被告應將其所有系爭119 之11號、119 之13號建 物屋頂平台，如附圖編號739 ⑴面積82.77 平方公尺、739 ⑵面積50.08 平方公尺之系爭地上物及739 ⑶面積0.86平方 公尺之木製櫥櫃拆除，並將該共用部分返還予全體共有人。 ⒉被告應給付原告110,607 元，及自106 年1 月起至將前項 共用部分返還予全體共有人日止，按月給付2,257 元予原告 。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以下列情詞置辯：
㈠原告主張被告擅自在百慶大樓之屋頂平台加蓋系爭地上物云 云。惟被告雖為系爭119 之13號建物7 樓之所有權人及住戶 ，然並非為系爭地上物之所有權人，且系爭地上物係供百慶 大樓管委會及住戶開會之用，原告主張被告應拆除系爭地上 物，並給付不當得利，並無理由。
㈡又縱認系爭地上物為被告所有，然百慶大樓係於78年建成， 建成當時各樓層分屬被告及其兄弟所有，系爭地上物於百慶 大樓建成時即已存在，於斯時係提供給被告父親即訴外人李 水源日常生活起居之用，系爭地上物並無獨立水電，係由系 爭119 之13樓建物7 樓牽引水電，該室內依李水源指示設置 供奉李氏祖先靈位。被告為長子，負有照料父親日常生活及 供奉祖先之責，此在30餘年前時空背景，乃當然之理，於今 亦然，故百慶大樓於78年間建成時既屬家族性建物，由被告 及當時其他所有權人（即被告之兄弟）同意由被告管理並使 用屋頂平台，及系爭地上物，雖30年前並無訂立書面資料， 惟由被告管理使用屋頂平台，輔以在系爭119 之13樓建物7 樓加設隔狀門牆之事實可知，當時全體共有人係有同意被告 管理使用屋頂平台及系爭地上物，而未予干涉並互相容忍。 此種情況已歷有年所，當認有口頭約定之明示或默示分管契 約之存在。原告係於101 年間自被告胞弟即訴外人李宏紳處 取得系爭119 之11號建物6 樓所有權，斯時被告在7 樓樓梯 間所設隔狀門牆尚未拆除，原告購屋時一望可知屋頂平台為 7 樓住戶管理使用，故原告實難對分管契約存在一事諉為不 知。此外，原告搬入百慶大樓後，尚有前往屋頂設置水塔設 備之行為，亦難稱對系爭地上物係由被告所管理使用一事無 所知悉，復參以原告早已得知被告於系爭地上物內設有內梯
，此等事實皆一再證明原告對於前開分管契約之存在，係屬 充分知悉或依通常情形可得而知之情形，自應受分管契約之 拘束。
㈢又百慶大樓於78年間建築完成，依86年修正前之建築技術規 則建築設計施工編第99條規定，應設置可供避難使用之屋頂 平台，其面積不得小於建築面積2 分之1 ，故屋頂平台面積 逾建築面積之2 分之1 時，已無違當時有效之建築技術規則 ，可認無礙公共安全及屋頂平台應有之功能、用途和性質。 系爭地上物存在已有幾十餘年，結構安全穩定，且依附圖所 示，系爭地上物面積亦無超過屋頂平台面積2 分之1 ，屬違 建分類之D 類一般性案件，無立即危險亦無影響公共安全， 並無短期間內拆除必要。另系爭地上物屬公共使用，有積極 促進大樓管理及提供住戶集會、交誼之功能，其存在不僅未 妨礙其他住戶使用公共空間之權利，更符合百慶大樓絕大多 數住戶之利益，故原告請求被告拆除系爭地上物，為無理由 。
㈣原告提起本件訴訟，實係因為原告與百慶大樓管委會間存有 紛爭所致。即原告所經營之訴外人達里斯電機工程公司於10 1 年底遷入百慶大樓營業起，因施工、裝潢及設置違建水塔 造成其他住戶產生漏水、建物受損，而生訴訟，復因營運所 生噪音使樓住戶受到侵害，屢經百慶大樓管委會勸導仍拒不 改善，故原告應係希望藉拆除系爭地上物，以瓦解管委會之 運作及合法集會，原告係以損害他人權利為其權利行使之主 要目的而提起本件訴訟。
㈤並為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。⒉如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張其為系爭119 之11號建物6 樓之所有權人，被告為 系爭119 之13號建物7 樓之所有權人，系爭119 之11號、11 9 之13號建物之屋頂平台有如附圖編號739 ⑴、739 ⑵所示 之建物（即系爭地上物），該建物為新北市政府認定之違章 建築；系爭119 之11號、119 之13號建物6 樓通往7 樓之樓 梯間有如附圖編號739 ⑶所示木製櫥櫃等情，業據提出土地 登記謄本、所有權狀、現場照片等件為證（補字卷第11頁至 第19頁），此為被告所不爭執，堪信為真。
五、至原告主張依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請 求被告應拆除系爭地上物及木製櫥櫃，並將共用部分返還予 全體共有人；另依民法第179 條、第184 條規定，請求被告 給付相當於租金之不當得利等語，則為被告所否認，並以前 開情詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定 有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第42 25號判決參照）。次按建物之拆除，為事實上之處分行為， 僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限，房屋戶 口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權 。故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人 有事實上處分權，而命其拆屋還地（最高法院102 年度台上 字第2053號、97年度台上字第1101號判決意旨參照）。 ㈡原告主張被告未經區分所有權人全體同意，在系爭119 之11 號、119 之13號建物6 樓通往7 樓之樓梯間設有如附圖編號 739 ⑶所示木製櫥櫃，係為無權占有，應予拆除等語。查被 告在系爭119 之11號、119 之13號建物6 樓通往7 樓之樓梯 間設置前開木製櫥櫃乙情，為兩造所不爭執。而前開樓梯間 應屬百慶大樓之公共設施，為全體區分所有權人所有。被告 未經全體區分所有權人同意，即在前開樓梯間設置木製櫥櫃 ，占有該區域，已侵害其他權體共有人之權利，是原告請求 被告拆除前開木製櫥櫃，合於民法第767 條第1 項、第821 條規定，為有理由，應予准許。
㈢至原告另主張被告在百慶大樓屋頂平台搭建系爭地上物，並 訴請被告拆除云云，惟被告已否認該屋頂平台為其所搭建， 此原告所主張有利於己之事實，應由原告負舉證責任。查系 爭119 之13號建物7 樓與系爭地上物間有樓梯相連，惟該樓 梯已封閉，且系爭地上物係有獨立之出入口、衛浴設備及房 間等情，有勘驗筆錄、系爭地上物現況照片在卷（本院卷第 83頁至第85頁、第162 頁至第173 頁），足見系爭地上物具 有獨立性，得為獨立之不動產所有權標的，而不當然附合於 系爭119 之13號建物7 樓，其所有權應屬於出資興建之原始 建築人；又被告自承百慶大樓為其家族所興建，系爭地上物 於興建完成時即已存在，係為提供被告父親李水源日常生活 起居，並供奉祖先靈位之用，可見被告或就系爭地上物有提 供出資，惟非屬唯一出資者，則系爭地上物即非被告所單獨 所有。原告雖主張系爭地上物為被告所搭建云云，惟迄本院 言詞辯論終結止，均未提出任何證據以實其說，自不得以被 告占有使用系爭地上物，遽以推論被告即為系爭地上物之唯
一所有人，而對系爭地上物有事實上處分權。是以系爭地上 物之處分權人非僅被告，原告亦未舉證證明系爭地上物係被 告所單獨搭建，或被告就該部分有全部所有權或事實上處分 權能，原告請求被告拆除系爭地上物，即屬無據。 ㈣又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能 證明其行為無過失者，不在此限。無法律上之原因而受利益 ，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而 其後已不存在者，亦同。民法第184 條、第179 條分別定有 明文。是關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害 為成立要件；而依不當得利之法則請求返還不當得利，則以 無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件。原告 雖主張被告搭建系爭地上物及木製櫥櫃分別無權占有屋頂平 台、6 樓至7 樓間之樓梯間，而受有利益，致其受有損害云 云。然查屋頂平台本係為單純平台，限供住戶休憩及緊急避 難之用，樓梯間本係供住戶通行之用，依法均不能為任何增 建，因其既本無任何遮蔽物存在，自無法居住使用或出租收 益（例如土地得出租他人建築房屋、停車或擺攤等，而收取 租金，但建物頂樓平台則無法為相同之使用收益），是系爭 地上物及木製櫥櫃雖有妨礙原告休憩、緊急避難及通行使用 之權益，然非侵害原告居住使用或出租收益之權利，究難認 有原告受有相當租金之損害，是原告請求被上訴人返還不當 得利及賠償損害，尚屬無據。
六、從而，原告依據民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求 被告拆除如附圖編號739 ⑶所示面積0.86平方公尺之木製櫥 櫃（置物櫃），並將該占用部分返還予全體共有人，為有理 由應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述， 附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
民事第五庭審判長法 官 連士綱
法 官 張筱琪
法 官 陳威憲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
書記官 黃炎煌