臺灣新北地方法院民事判決 105年度家訴字第163號
原 告 許智雄
許金標
許駿霖
共 同
訴訟代理人 簡旭成律師
原 告 許仙慧
被 告 許淑眞
訴訟代理人 阮祺祥律師
上列當事人間請求交付遺贈物等事件，本院於民國106 年3 月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠按訴狀送達後，原告不得追加他訴，但該訴訟標的對於數人 必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。依家事 事件法第51條規定，此於家事訴訟事件準用之；次按，繼承 人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同 共有，為民法第1151條所明定。又公同共有物之處分及其他 權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，同法第828 條第3 項亦定有 明文。此項規定，依同法第831 條規定，於公同共有債權準 用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生 之損害賠償債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承 人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其 他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺，公同共有 人中之一人，未得公同共有人全體之同意，不得就屬遺產之 債權全部或一部行使之（最高法院77年度台上字第66號判決 、103 年度台抗字第1056號裁定、104 年度第3 次民事庭會 議決議參照）。本件原告許金標、許智雄起訴係以被繼承人 許金定（民國90年10月12日死亡）即被告之母親於89年11月 24日曾立遺囑（下稱：系爭代筆遺囑）將其名下所有之新北 市○○區○○段000 ○號房屋（即門牌號碼為新北市○○區 ○○路0 段00巷00號，權利範圍全部）、及其座落土地新北 市○○區○○段000 地號，權利範圍4 分之1 （下稱：系爭 房地）遺贈予原告許金標、許智雄、訴外人許張芽，嗣許張 芽於100 年6 月8 日死亡，繼承人為原告許智雄、許金標、
訴外人許駿霖、許仙慧，爰基於遺贈之法律關係請求被告許 淑真移轉登記系爭房地之所有權。然有關許張芽部分，原告 2 人係基於公同共有權利請求被告移轉登記系爭房地3 分之 1 所有權，揆諸上開說明，屬固有必要共同訴訟，應由公同 共有人全體起訴，當事人始為適格，嗣許駿霖於106 年2 月 16日具狀追加為原告，有民事追加原告狀在卷可佐，另許仙 慧則經本院於106 年2 月18日裁定命許仙慧於裁定送達7 日 內追加為原告，惟許仙慧逾期未追加，依民事訴訟法第56條 之1 第1 項規定，應視為許仙慧就原告許智雄、許金標、許 駿霖請求被告移轉許張芽受遺贈系爭房地部分，已一同起訴 ，而同為原告。
㈡又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之 。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為 訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。 訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該 期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或 撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回 。民事訴訟法第262 條亦有明文，上開規定依家事事件法第 51條規定準用之。本件原告許金標起訴請求被告移轉登記系 爭房地所有權3 分之1 予原告許金標部分（至其與其他原告 共同繼承許張芽部分詳後述），原告許金標於105 年12月14 日以言詞當庭撤回此部分起訴，有言詞辯論筆錄在卷可佐（ 本院卷第30頁），被告未當庭表示不同意，亦未在期限內提 出異議，即生撤回之效力，核符上揭規定，應予准許。 ㈢再按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下 列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同 訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力 ，民事訴訟法第56條第1 項第1 款定有明文。查，本件受遺 贈人許金芽於100 年6 月8 日死亡，繼承人為原告許智雄、 許金標、許駿霖、許仙慧，雖原告許金標、許仙慧於本院言 詞辯論時雖分別表示不願受贈被繼承人許金定系爭房地（本 院第30、139 頁），然核其2 人此部分訴訟標的對於共同訴 訟之原告許智雄、許駿霖必須合一確定，其2 人此部分陳述 對共同訴訟之原告顯屬不利益，依前揭規定，對全體原告不 生效力。
㈣原告許金標經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無家事 事件法第51條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依 被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴略以：緣被繼承人許金定於90年10月12日過世 ，其繼承人為養女即被告許淑真1 人，原告許金標為許金定 之胞弟，訴外人許張芽則為原告許金標之配偶，原告許智雄 為原告許金標與許金芽之子。許金定於生前即89年11月24日 立下系爭代筆遺囑將系爭房地，遺贈予原告許金標（此部分 已當庭撤回）、原告許智雄、許張芽3 人，嗣許張芽於100 年6 月8 日死亡，其繼承人為原告許金標、許智雄、許俊霖 、許仙慧共同繼承，然因被告遲不願將系爭房地移轉登記予 受贈人，反將系爭房地以繼承為由登記為其所有，爰依贈與 契約法律關係提起本訴等語。並聲明為：⑴被告應將系爭房 地所有權應有部分3 分之1 移轉予原告許智雄；⑵被告應將 系爭房地所有權應有部分3 分之1 移轉予許張芽之全體繼承 人即原告許智雄、許俊霖、許仙慧、許金標公同共有。二、被告答辯則以：原告許智雄所提經認證之系爭代筆遺囑，有 關認證書上記載許金定之出生年月日為14年1 月10日，然許 金定之生日為14年11月10日，認證書上所載許金定之年月日 與許金定實際生日並不相符，認證書與系爭代筆遺囑上立遺 囑人之字跡、印文，並非許金定所簽，更非許金定之印章所 蓋，且許金定為上開認證及系爭代筆遺囑之日係89年11月24 日，當時許金定人在醫院住院，不可能訂立系爭代筆遺囑， 故原告提出系爭代筆遺囑應非真正。再系爭代筆遺囑上之見 證人賴正強、蔡育明、陳重偉等人，許金定並不認識，見證 人蔡育明、賴正強於本院作證時均表示係由原告許智雄指定 ，已不符合代筆遺囑法定方式；而且許金定當時已是肺癌末 期，接受化療當中，意思表示能力有缺損，許金定亦不識字 ，應無法立系爭代筆遺囑；況依據證人蔡育明所述其當時未 跟許金定談過話，則證人蔡育明根本不曉得許金定有無立系 爭代筆遺囑之意願；證人蔡育明、賴正強均無法確認其他人 之簽名是否為本人親簽，顯見證人蔡育明、賴正強並未全程 參與；另證人賴正強亦證述系爭代筆遺囑之內容是依照原告 許智雄所述而非許金定，顯不符合代筆遺囑需遺囑人口述遺 囑之要件，故系爭代筆遺囑不符合法定要件而無效等語資為 抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠原告主張被告係許金定之養女，許金定於90年10月12日過世 ，遺留有系爭房地，而原告許金標為許金定之胞弟、許張芽 為原告許金標之配偶，許張芽於100 年6 月8 日死亡，繼承 人為原告4 人等情，有戶籍謄本、繼承系統表、土地暨建物 登記第一類謄本、財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明 書在卷可佐（重司調卷第5 至8 、11至13頁），上情亦為被
告所不否認，自堪信採。
㈡被告否認原告提出之認證書及系爭代筆遺囑形式上之真正， 並非可採：
⑴按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或 公證人之認證者，推定為真正。公證人認證私文書，應使當 事人當面於私文書簽名，或承認為其簽名，並於認證書內記 明其事由。民事訴訟法第358 條第1 項、公證法第101 條第 1 項定有明文。所謂認證，即證明該文書時係做成名義人所 作者，除當事人當公證人面於私文書簽名外，亦得承認為其 簽名，並由公證人於認證書內記明其事由。又經公證人認證 之私文書，即屬法律上推定為真正之私文書，他造當事人固 得以反證推翻之，在未經反證推翻前，法院自應受其拘束， 不得以自由心證為相反之判斷。
⑵查，被告否認系爭代筆遺囑之真正，無非係以認證書上有關 許金定之出生年月日與許金定實際生日不符，且認證書與系 爭代筆遺囑上立遺囑人之字跡、印文，亦非許金定所簽，更 非許金定之印章所蓋，況許金定為上開認證及系爭代筆遺囑 之日係89年11月24日，當時許金定人在醫院住院，不可能訂 立系爭代筆遺囑云云為抗辯。然比照認證書與財政部臺灣省 北區國稅局遺產稅免稅證明書觀於許金定之年籍資料，其中 有關許金定之身分證統一編號、住所與許金定實際之身分證 統一編號、住所均相符，堪認認證書關於許金定之出生年月 日應係誤載，尚難以出生年月日記載錯誤，遽認非許金定本 人；又許金定為上開認證及系爭代筆遺囑之日期為89年11月 24日，雖許金定當時仍在馬偕紀念醫院住院，有卷附該院之 出院病歷摘要可查（本院卷第98頁），惟觀諸上開出院病歷 摘要，醫護人員記載之時間為9 時5 分、18時0 分，是許金 定於上開期間內暫時離開醫院辦理認證系爭代筆遺囑事宜， 亦非無可能，佐以法院公證人於認證時均會核對請求人（即 許金定）之身分，系爭代筆遺囑曾經臺灣臺北地方法院公證 處公證人周家寅認證，於認證書上記載：「請求人（即許金 定）陳稱：陳明遺囑確係出於立遺囑人之自由意志，並符合 民法第1194條之規定，且不違反民法第1187條之規定，故予 認證，特此敘明。」等詞，足見許金定已向公證人承認系爭 代筆遺囑確實出自於其自由意志。準此，系爭代筆遺囑既經 公證人認證為許金定所作，則依上開說明，自應推定為真正 ，被告此部分主張亦非可採；至被告另主張認證書與系爭代 筆遺囑上立遺囑人之字跡、印文，亦非許金定所簽，更非許 金定之印章所蓋，均未見被告舉證以實其說，此部分亦難信 採。
㈢被告主張系爭代筆遺囑不符合法定要件，應屬無效，為有理 由：
⑴按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者， 不在此限；代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由 遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解 ，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見 證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印 代之，民法第73條、第1194條分別定有明文。是依上開規定 ，代筆遺囑必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確， 且見證人於為遺囑時應始終親自在場與聞其事並簽名於遺囑 上，始符合代筆遺囑之法定要件（最高法院85年台上字第16 72號裁判意旨參照）。此乃因遺囑內容通常涉及重要事項， 利害關係人每易產生爭執，為確保遺囑人之真意，並防止事 後之糾紛，民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為 之，始生效力。是代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由遺 囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且口述應以言詞為 之，不得以其他舉動表達，由見證人發問，僅以點頭或搖頭 示意，不能解之遺囑人口述。是如遺囑之見證人非由遺囑人 指定、遺囑非遺囑人親自口述或代筆人與宣讀、講解者非屬 同一見證人，則與代筆遺囑法定要件不符，依民法第73條前 段規定，該代筆遺囑應屬無效。
⑵經查，證人賴正強即系爭代筆遺囑見證人於本院審理時證稱 ：我認識許智雄快20年了，不認識許金標，也不認識許金定 ，許金定立遺囑的時間應該超過10年以上了，現場有許智雄 、蔡育明跟我，其他人我不記得了，我認識蔡育明，是朋友 關係，陳重偉則不認識，當時是許智雄通知我的，見證人到 場的順序不記得了，許金定當時的身體狀況應該可以，唸、 聽她都懂，立遺囑的地點在哪裡則忘記了，系爭代筆遺囑是 我寫的，許金定好像不認識字，系爭代筆遺囑內容應該是許 智雄跟我講的，我應該是照著許智雄的意思去寫再問許金定 ，我寫好唸給許金定聽，許金定說可以，原證3 號的代筆遺 囑是我的字等詞甚明（本院卷第62至65頁）；另證人蔡育明 於本院審理時亦證稱：我不認識許金定，許智雄我認識，大 約認識10幾年了，我印象中有幫許智雄的姑姑見證過遺囑， 許智雄的姑姑我不知道名字，見證遺囑的時間不記得了，地 點在新店的ㄧ個辦公大樓，當時是許智雄通知我的，我只知 道許金定身體狀況不是很好，之前我見過許金定幾次面，我 認識賴正強，陳重偉不認識，當時現場有我、賴正強、許智 雄、一個第三人、還有許金定，應該是許智雄通知賴正強、 陳重偉，陳重偉可能是許智雄的朋友，在見證之前，我印象
中許智雄有陳述說許金定要立遺囑的事，但當天我沒有問許 金定是否要立遺囑，遺囑內容是誰說的我不記得等語明確（ 同上卷第頁68至71頁）。
⑶是依證人賴正強、蔡育明上開證述內容可知，其2 人均係應 原告許智雄之邀請，而非受許金定指定擔任系爭代筆遺囑之 見證人，且系爭代筆遺囑之內容係代筆人賴正強聽原告許智 雄口述後再向許金定確認，亦不符合代筆遺囑需立遺囑人口 述遺屬意旨之要件。原告雖主張證人賴正強證稱係依照原告 許智雄口述內容代筆遺囑屬個人臆測、推論之詞，不足信採 云云。然系爭代筆遺囑是為了處理許金定死亡後部分財產贈 與之問題，對一般人而言，並非難以理解之事，亦非一般人 常碰到之事，而證人賴正強為系爭代筆遺囑之代筆人，是其 對於依照何人口述內容代筆，衡情當無輕易忘記或混淆之理 ，此從證人賴正強、蔡育明均能清楚陳述係受原告許智雄邀 約即明，而從證人賴正強於10多年後猶證稱係聽聞原告許智 雄陳述後再代筆遺囑，未有任何混淆，足徵是證人賴正強親 身經歷之經驗，而非臆測、推論之詞。堪認證人賴正強此部 分證述內容可信，是原告此部分主張，自不足信採。 ⑷原告雖以系爭代筆遺囑經過公證人認證，主張系爭代筆遺囑 內容確係依許金定之真意所為，且經3 名見證人及公證人分 別簽名及蓋章，符合民法第1194條代筆遺囑之要件云云。惟 系爭代筆遺囑嗣雖經臺灣臺北地院公證處公證人認證，業經 析述如上，然證人賴正強、蔡育明均非許金定所指定，且系 爭代筆遺囑未經許金定口述遺囑意旨，已如前所述，公證人 周家寅並未參與許金定口述系爭代筆遺囑內容之過程，僅係 依系爭代筆遺囑內容向許金定確認即作成認證書，已如前述 ，是公證人周家寅就上開過程既未全程在場，則所作成之認 證書自不足以證明系爭代筆遺囑已符合遺囑人親自口述之要 件。又法律上之無效乃當然、自始、確定無效，與系爭代筆 遺囑事後是否經公證人認證無涉，原告執此主張系爭遺囑有 效，亦無足採。
⑸基上，系爭代筆遺囑之見證人賴正強、蔡育明非經許金定指 定為系爭代筆遺囑之見證人，許金定亦未當場口述遺囑內容 ，則系爭代筆遺囑因立遺囑人未指定見證人，及立遺囑人未 口述遺囑，系爭代筆遺囑不合於民法第1194條所定代筆遺囑 之法定方式，揆諸上開說明，應屬無效。
四、綜上所述，系爭代筆遺囑不合於民法第1194條所定代筆遺囑 之法定方式而無效。從而，原告起訴請求被告移轉登記系爭 房地之所有權予原告，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依依家事事件法第51條、民事訴 訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
家事第一庭 法 官 林正忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 盧佳莉