臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第390號
原 告 顏月霞
訴訟代理人 楊久弘律師
複代 理 人 吳宜珊律師
被 告 楊蘇月霞（即楊正法之繼承人）
楊雅喆（即楊正法之繼承人）
楊雅文（即楊正法之繼承人）
楊江𤯢（即楊正法之繼承人）
楊旻儒（即楊正法之繼承人）
楊宜燊
楊宜龍
楊宜運
林雅慧
王振玉（即楊宗德承受訴訟人）
楊偉翔（即楊宗德承受訴訟人）
楊政宸（即楊宗德承受訴訟人）
楊承元（即楊宗德承受訴訟人）
楊建智（即楊羅玉寺承受訴訟人）
楊碧珠（即楊羅玉寺承受訴訟人）
楊建豐（即楊羅玉寺承受訴訟人）
楊建明（即楊羅玉寺承受訴訟人）
楊建富（即楊羅玉寺承受訴訟人）
上三人共同
訴訟代理人 錢紀安律師
賴永憲律師
複代 理 人 陳福龍律師
俞浩偉律師
上列當事人間確認地上權不存在事件，本院於民國106 年3 月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢所繼承楊正法在原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○地號及一二四三地號土地上如附表一所示地上權不存在。確認被告王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元所繼承楊宗德在原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○地號及一二四三地號土地上如附表二所示地上權不存在。確認被告楊建豐在原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○地號及一二四三地號土地上如附表三所示地上權不存在。確認被告楊宜龍在原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○地號及一二四三地號土地上如附表四所示地上權不存在。
被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢應將如附表一所示地上權辦理繼承登記後予以塗銷。被告王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元應將如附表二所示地上權辦理繼承登記後予以塗銷。被告楊建豐應將如附表三所示地上權塗銷。被告楊宜龍應將如附表四所示地上權塗銷。
被告楊建富、楊建明、楊宜龍、楊宜運、林雅慧應自坐落於新北市○○區○○段○○○○地號土地上，如附圖編號A 所示面積二一平方公尺之空地、編號B 所示面積四八平方公尺、編號C 所示面積四四平方公尺、編號D 所示面積三三平方公尺、編號E 所示面積一六二平方公尺、編號F 所示面積一五四平方公尺、編號G所示面積五九平方公尺之地上物遷出。
被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建豐、楊宜龍應將坐落於新北市○○區○○段○○○○地號土地上，如附圖編號B 所示面積四八平方公尺、編號C 所示面積四四平方公尺、編號D 所示面積三三平方公尺、編號E 所示面積一六二平方公尺、編號F 所示面積一五四平方公尺、編號G 所示面積五九平方公尺之地上物拆除，將前開土地及如附圖編號A 所示面積二一平方公尺之空地返還予全體共有人，並將新北市○○區○○段○○○號予以塗銷。被告楊建明、楊宜龍、楊宜運、林雅慧應將戶籍自門牌號碼新北市○○區○○○路○段○○巷○○號辦理遷出登記。被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢應給付原告新臺幣壹拾貳萬壹仟柒佰肆拾肆元，及被告楊蘇月霞自民國一○四年十一月十四日、被告楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢自民國一○四年十月三十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元應給付原告新臺幣壹拾貳萬壹仟柒佰肆拾肆元，及被告楊政宸自民國一○五年十二月三十一日、被告王振玉、楊偉翔、楊承元自民國一○六年一月四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告楊建豐應給付原告新臺幣壹拾伍萬零陸佰柒拾伍元，及自民國一○六年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告楊建明應給付原告新臺幣貳萬貳仟捌佰零陸元，及自民國一○六年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告楊建智、楊建富、楊碧珠各應給付原告新臺幣貳萬貳仟捌佰貳拾壹元，及自民國一○六年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告楊宜龍應給付原告新臺幣壹仟伍佰肆拾參元，及自民國一○五年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢應自民國一○五年一月一日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告新臺幣參仟貳佰零參元。被告王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元應自民國一○五年一月一日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告新臺幣參仟貳佰零參元。被告楊建豐應自民國一○五年一月一日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告新臺幣伍仟柒佰陸拾伍元。被告楊宜龍應自民國一○五年一月一日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告新臺幣陸佰肆拾壹元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建智、楊碧珠各負擔百分之四，被告楊建豐、楊建富、楊建明、楊宜龍、楊宜運、林雅慧各負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決第三項於原告以新臺幣貳仟玖佰萬參仟元為被告楊建富、楊建明、楊宜龍、楊宜運、林雅慧供擔保後得假執行。但被告楊建富、楊建明、楊宜龍、楊宜運、林雅慧得以新臺幣捌仟柒佰萬柒仟元為原告預供擔保而免為假執行。
本判決第四項部分，於原告以新臺幣貳仟玖佰萬參仟元為被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建豐、楊宜龍供擔保後得假執行。但被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建豐、楊宜龍得以新臺幣捌仟柒佰萬柒仟元為原告預供擔保而免為假執行。
本判決第六項部分得假執行。但被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢得以新臺幣壹拾貳萬壹仟柒佰肆拾肆元為原告預供擔保而免為假執行。
本判決第七項部分得假執行。
本判決第八項部分得假執行。但被告楊建豐得以新臺幣壹拾伍萬零陸佰柒拾伍元為原告預供擔保而免為假執行。本判決第九項部分得假執行。但被告楊建明得以新臺幣貳萬貳仟捌佰零陸元為原告預供擔保而免為假執行。
本判決第十項部分得假執行。但被告楊建智、楊建富、楊碧珠得各以新臺幣貳萬貳仟捌佰貳拾壹元為原告預供擔保而免為假執行。
本判決第十一項部分得假執行。但被告楊宜龍得以新臺幣壹仟伍佰肆拾參元為原告預供擔保而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條 至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，為民事訴 訟法第168 條、第175 條所明文。查楊羅玉寺甫於起訴後之 民國104 年4 月9 日死亡，其繼承人為被告楊建豐、楊碧珠 、楊建明、楊建智、楊建富；楊宗德則為起訴後之104 年6 月25日死亡，其繼承人為被告王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊 承元，原告業於105 年12月5 日以民事聲明承受訴訟狀聲明 承受本件訴訟（本院卷五第160 頁至第162 頁），核與上開 規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其為 新北市○○區○○段0000地號（面積1003平方公尺，權利範 圍13680 分之1823，下稱系爭1237地號土地）、同段1243地 號（面積7 平方公尺，權利範圍13680 分之1655，下稱系爭 1243地號土地）之土地（下合稱系爭土地）共有人，而系爭 土地於38年間即設定地上權（下稱系爭地上權）迄今，現由 被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢共有系爭 地上權如附表一所示部分，被告王振玉、楊偉翔、楊政宸、 楊承元共有系爭地上權如附表二所示部分；被告楊建豐所有 系爭地上權如附表三所示部分，被告楊宜龍所有系爭地上權 如附表四所示所示部分，惟系爭地上權存續期間、登記原因 、地租及設定日期均為空白，且系爭地上權並未經系爭土地 所有權人全體同意，故系爭地上權登記，自非合法等語，惟 為前開被告所否認，則兩造間就系爭地上權是否存在，有不 安狀態存在，此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除去 ，揆諸前揭判例意旨，應認原告有受確認判決之法律上利益 。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結之情形者，不在此限，民事訴訟法 第255 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款定有明文。次按不 變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非 為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦定有明文。查原 告原起訴聲明為：㈠確認楊正法在系爭土地上如民事起訴暨 調查證據聲請狀附表一；楊宗德在系爭土地上如民事起訴暨
調查證據聲請狀附表二；被告楊建豐在系爭土地上如民事起 訴暨調查證據聲請狀附表三；楊羅玉寺在系爭土地上如民事 起訴暨調查證據聲請狀附表四；被告楊建明在系爭土地上如 民事起訴暨調查證據聲請狀附表五；被告楊建智在系爭土地 上如民事起訴暨調查證據聲請狀附表六；被告楊建富在系爭 土地上如民事起訴暨調查證據聲請狀附表七；被告楊碧珠在 系爭土地上如民事起訴暨調查證據聲請狀附表八所示地上權 不存在。㈡楊正法應將如民事起訴暨調查證據聲請狀附表一 ；楊宗德應將如民事起訴暨調查證據聲請狀附表二；被告楊 建豐應將如民事起訴暨調查證據聲請狀附表三；楊羅玉寺應 將如民事起訴暨調查證據聲請狀附表四；被告楊建明應將如 民事起訴暨調查證據聲請狀附表五；被告楊建智應將如民事 起訴暨調查證據聲請狀附表六；被告楊建富應將如民事起訴 暨調查證據聲請狀附表七；被告楊碧珠應將如民事起訴暨調 查證據聲請狀附表八所示地上權登記予以塗銷。㈢被告應將 坐落系爭1237地號土地上，建號為新北市○○區○○段00○ 號（門牌號碼為新北市○○區○○○路0 段00巷00號）之房 屋（面積為52.89 平方公尺，實際面積待實測後更正，下稱 系爭房屋）拆除，並將前開土地騰空返還予全體共有人。㈣ 被告應連帶給付原告新臺幣（下同）50,085元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息，暨自104 年3 月1 日起至返還前開土地之日止，按月連 帶於每月末日給付原告1,175 元（前開金額待實際測量占用 面積後更正）暨自每期清償期屆至之翌日起至清償日止按週 年利率百分之5 計算之利息等語（本院卷一第3 頁）。嗣原 告於104 年4 月15日刪除楊正法，追加其繼承人即被告楊雅 文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、楊蘇月霞；於104 年10月21 日追加被告楊宜燊、楊宜龍、楊宜運、林雅慧；於105 年10 月28日刪除楊宗德，追加其繼承人王振玉、楊偉翔、楊政宸 、楊承元；及本院會同新北市板橋地政事務所人員履勘現場 ，經地政人員實地丈量繪製土地複丈成果圖（本院卷三第10 7 頁，即附圖），原告並於105 年9 月21日、12月26日及10 6 年3 月14日迭經變更訴之聲明：㈠確認被告楊蘇月霞、楊 雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢在系爭土地上如附表一；被 告王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元在系爭土地上如附表二 ；被告楊建豐在系爭土地上如附表三；被告楊宜龍在系爭土 地上如附表四所示之地上權不存在。㈡被告楊蘇月霞、楊雅 文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢應先將如附表一所示地上權辦 理繼承登記後並將該地上權登記予以塗銷；被告王振玉、楊 偉翔、楊政宸、楊承元應將如附表二所示地上權辦理繼承登
記後並將該地上權登記予以塗銷；被告楊建豐應將如附表三 所示地上權登記予以塗銷；被告楊宜龍應將如附表四所示地 上權登記予以塗銷。㈢被告楊建富、楊宜燊、楊建明、楊宜 龍、楊宜運、林雅慧應自坐落系爭1237地號土地上之系爭房 屋及其地上物（如附圖編號A 至G 所示）遷出，並將土地返 還全體共有人。㈣被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒 、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建豐、楊 宜龍應將系爭房屋及其地上物（如附圖編號A 至G 所示部分 ）拆除，且應將系爭房屋之新北市○○區○○段00○號予以 塗銷，並將前開土地騰空返還予全體共有人。㈤被告楊建明 、楊宜龍、楊宜運、林雅慧應將戶籍自系爭房屋辦理遷出登 記。㈥被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、 王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建豐、楊建明、楊建 智、楊建富、楊碧珠應連帶給付原告493,026 元，及其中被 告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、 楊偉翔、楊政宸、楊承元自民事變更訴之聲明暨聲請調查證 據狀繕本送達翌日起至清償日止，被告楊建豐、楊建明、楊 建智、楊建富、楊碧珠自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈦被告楊蘇月 霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、 楊政宸、楊承元、楊建豐、楊建明、楊建智、楊建富、楊碧 珠應連帶給付原告81,004元，及其中被告楊蘇月霞、楊雅文 、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊 承元自民事更正、變更訴之聲明暨準備七狀繕本送達翌日起 至清償日止，被告楊建豐、楊建明、楊建智、楊建富、楊碧 珠自民事變更訴之聲狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。㈧被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、 楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建 豐、楊宜龍應給付原告34,716元，及自民事變更訴之聲明暨 準備五狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。㈨被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江 𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建豐、楊宜龍應 自起至返還前開土地之日止，按月於每月末日連帶給付原告 16,038元等語（本院卷五第330 頁）。核原告上開所為，其 先後主張之基礎事實係為同一、並為減縮、擴張應受判決事 項之聲明者，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，另為更正 事實上及法律上之陳述，依首揭法條規定，並無不合，自應 准許。
四、被告王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建智、楊碧珠、 楊蘇月霞、楊雅喆、楊雅文、楊江𤯢、楊旻儒、楊宜燊、楊
宜運、林雅慧經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告為系爭土地之共有人之一。訴外人楊江藝於38年11 月9 日向新北市板橋地政事務所登記為系爭地上權人，然系爭地 上權之存續期間、登記原因、地租及設定日期均為空白。楊 江藝於59年2 月5 日過世，系爭地上權由楊正法、楊宗德、 訴外人楊加庭及楊正男繼承，權利範圍各為4 分之1 。楊正 男於93年12月將其所有系爭地上權部分讓與被告楊建豐；楊 加庭所有部分之系爭地上權部分，於楊加庭過世後，由其繼 承人即楊羅玉寺、被告楊建豐、楊建明、楊建智、楊建富、 楊碧珠於94年6 月登記為系爭地上權之權利人，權利範圍為 公同共有4 分之1 ，後楊羅玉寺於104 年4 月9 日過世，其 繼承人即被告楊建豐、楊建明、楊建智、楊建富、楊碧珠於 104 年7 月6 日辦理繼承登記後，再分別於104 年9 月24日 讓與權利範圍20分之1 予被告楊宜龍、104 年10月12日讓與 權利範圍5 分之1 予被告楊建豐，而有如附表一至附表四所 示之系爭地上權登記。另楊正法已死亡，其繼承人即被告楊 蘇月霞、楊雅喆、楊雅文、楊江𤯢、楊旻儒；楊宗德已死亡 ，其繼承人即被告王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元，均未 辦理系爭地上權如附表一、二部分之繼承登記。又系爭地上 權設定當時，系爭土地即為多人共有，其中大部分之共有人 均已死亡，且尚未辦理繼承登記，楊江藝根本不可能得知系 爭土地之所有權人為何人，自無從與系爭土地之所有權人達 成設定系爭地上權之合意，而成立地上權設定契約，且系爭 土地上亦未有系爭地上權之契約或其他足資證明有設定系爭 地上權合意之證明文件，故系爭地上權自始不存在；退步言 ，縱楊江藝於設定系爭地上權登記當時確實有與當時尚健在 之系爭土地所有權人達成設定系爭地上權之合議，惟在系爭 土地其他所有權人均已過世且未辦理繼承登記之情形下，該 尚健在之所有權人亦不可能取得系爭土地全體所有權人之同 意，故系爭地上權設定仍屬無效。從而，被告楊蘇月霞、楊 雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸 、楊承元、楊建豐及楊宜龍自無從因繼承或再讓與、再繼承 等原因而取得自始不存在之系爭地上權，爰請求確認被告楊 蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢所有如附表一所 示地上權；被告王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元所有如附 表二所示地上權；被告楊建豐所有如附表三所示地上權；被
告楊宜龍在系爭土地上如附表四所示之地上權均不存在。 ㈡又系爭地上權既不存在，爰依民法第767 條第1 項規定，請 求被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢應先將 附表一所示地上權辦理繼承登記後並將該地上權登記予以塗 銷；被告王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元應將如附表二所 示地上權辦理繼承登記後並將該地上權登記予以塗銷，被告 楊建豐應將如附表三所示地上權登記予以塗銷；被告楊宜龍 應將如附表四所示地上權登記予以塗銷。
㈢系爭土地既無系爭地上權存在，則前開被告並無使用系爭土 地之合法權源，故系爭房屋之所有權人即被告楊蘇月霞、楊 雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸 、楊承元、楊建豐、楊宜龍自應拆除系爭房屋，返還所占用 之系爭1237地號土地，及如附圖編號A 至G 部分；另依本院 104 年8 月28日勘驗筆錄所載，被告楊建豐之配偶即訴外人 陳秀勤稱「系爭房屋現為楊建明、楊建富及其後代所使用」 等語，顯見被告楊建富、楊宜燊、楊建明、楊宜龍、楊宜運 、林雅慧皆確實居住於系爭房屋內，而為現實占有人，原告 爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求前揭系爭房 屋所有權人與現實占有人，分別負拆除義務與返還義務，並 為訴之聲明第3 項及第4 項所示。
㈣另被告楊建明、楊宜龍、楊宜運、林雅慧將戶籍設於系爭房 屋，亦屬對原告使用系爭土地有所妨害，又房屋之滅失，戶 籍登記並不因此而註銷，而原告亦無權限可自行排除其等設 籍於其上之情形，爰依民法第767 條第1 項規定，請求如訴 之聲明第5 項所示。
㈤又如附圖編號A 至G 所示系爭房屋、地上物及空地無權占有 系爭1237地號土地，受有相當於租金之不當得利，致原告受 有損害，而系爭房屋及其地上物位在南雅夜市內，鄰近捷運 府中站，且因該夜市為新北市政府推動觀光主打之美食夜市 之一，多條公車路線均在此設有站牌，白天則為南雅市場， 食衣住行無一不包，生活機能良好，經濟繁榮，並有學習資 源豐富之臺灣藝術大學坐落於距離系爭房屋及其地上物約80 0 公尺處，環境優美良好，故應以系爭1237號土地申報地價 10% 計算相當於租金之不當得利。爰依民法第179 條、第18 4 條第1 項及第185 條規定，請求渠等給付如訴之聲明第6 項至第9 項相當於租金之不當得利及遲延利息。 ㈥並聲明：⒈確認被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、 楊江𤯢在系爭土地上如附表一；被告王振玉、楊偉翔、楊政 宸、楊承元在系爭土地上如附表二；被告楊建豐在系爭土地 上如附表三；被告楊宜龍在系爭土地上如附表四所示之地上
權不存在。⒉被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊 江𤯢應先將如附表一所示地上權辦理繼承登記後並將該地上 權登記予以塗銷；被告王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元應 將如附表二所示地上權辦理繼承登記後並將該地上權登記予 以塗銷；被告楊建豐應將如附表三所示地上權登記予以塗銷 ；被告楊宜龍應將如附表四所示地上權登記予以塗銷。⒊被 告楊建富、楊宜燊、楊建明、楊宜龍、楊宜運、林雅慧應自 系爭房屋及其地上物（如附圖編號A 至G 所示）遷出，並將 土地返還全體共有人。⒋被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、 楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建 豐、楊宜龍應將系爭房屋及其地上物（如附圖編號A 至G 所 示部分）拆除，且應將系爭房屋之新北市○○區○○段00○ 號予以塗銷，並將前開土地騰空返還予全體共有人。⒌被告 楊建明、楊宜龍、楊宜運、林雅慧應將戶籍自系爭房屋辦理 遷出登記。⒍被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊 江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建豐、楊建明 、楊建智、楊建富、楊碧珠應連帶給付原告493,026 元，及 其中被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王 振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元自民事變更訴之聲明暨聲請 調查證據狀繕本送達翌日起至清償日止，被告楊建豐、楊建 明、楊建智、楊建富、楊碧珠自民事變更訴之聲明狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒎被告 楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊 偉翔、楊政宸、楊承元、楊建豐、楊建明、楊建智、楊建富 、楊碧珠應連帶給付原告81,004元，及其中被告楊蘇月霞、 楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政 宸、楊承元自民事更正、變更訴之聲明暨準備七狀繕本送達 翌日起至清償日止，被告楊建豐、楊建明、楊建智、楊建富 、楊碧珠自民事變更訴之聲狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息。⒏被告楊蘇月霞、楊雅文、楊 雅喆、楊旻儒、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元 、楊建豐、楊宜龍應給付原告34,716元，及自民事變更訴之 聲明暨準備五狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。⒐被告楊蘇月霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒 、楊江𤯢、王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建豐、楊 宜龍應自105 年1 月1 日起至返還前開土地之日止，按月於 每月末日連帶給付原告16,038元。⒑上開訴之聲明第3 項至 第9 項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：
㈠被告楊建豐、楊建明、楊建富以：系爭地上權於38年11月9
日板橋地政事務所收件審核，並完成楊江藝為系爭土地之地 上權人之設定登記，故系爭地上權之物權行為於38年間經地 政機關審核而完成登記，基於物權行為之獨立性及無因性， 即已發生地上權設定登記之物權效力，顯見原告請求確認系 爭地上權不存在，並無理由。退步言，縱系爭地上權設定之 初，部分共有人有無權處分之情形，惟仍應推定楊江藝係善 意信賴當時土地登記簿之記載，而與系爭土地之登記共有人 成立地上權設定登記契約，故於38年11月9 日地政機關收件 ，並完成登記時，楊江藝已善意取得系爭地上權，且原告並 未就楊江藝未取得全體所有權人或其繼承人同意設定系爭地 上權乙節負舉證責任，則其主張，自非可採。又自系爭地上 權設立開始，楊江藝持續於系爭土地上建屋居住，六十餘年 間，系爭土地所有權人無一人提出異議，據此等客觀事實， 依經驗法則亦可推認其等對於系爭地上權之設定已默示承認 ，系爭地上權自屬合法有效。另縱系爭地上權有無效或不存 在之情形，被告亦得主張時效取得地上權，即系爭房屋確切 落成之日已不可考，惟楊江藝過世後，系爭房屋於60年10月 14日完成繼承登記，可推知在此之前，系爭房屋然存在，故 被告至遲於斯時起即占有系爭土地，而被告及被告之先祖係 基於合法登記地上權人之地位占有使用系爭土地，主觀上自 係以行使地上權之意思占有使用系爭土地，依修正前民法第 772 條準用同法第770 條之規定，被告於70年10月14日即已 時效取得系爭土地之地上權，又倘被告非合於上開規定，則 依同法第769 條規定，被告亦應於80年10月14日時效取得系 爭土地之地上權。又地上權之範圍本不以建築物或其他工作 物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院 ，或屋後之空地等，自亦屬地上權之範圍，故本件時效取得 地上權之範圍自包括如附表編號A 至G 所示部分。再者，被 告家族自楊江藝以降，迄今均有親人在系爭土地上建屋居住 ，原告於系爭地上權設定登記60幾年後，始向被告為系爭地 上權無效之主張，亦有權利失效原則之適用等語。並為答辯 聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告楊旻儒未於言詞辯論期日到場，惟曾到庭陳述：系爭房 屋為祖先留下來的遺產，當時就已經登記系爭地上權，其在 68年就搬離系爭房屋，只有過年祭祀時才會回去等語。並為 答辯聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告楊宜燊未於言詞辯論期日到場，惟曾到庭陳述：其沒有 住在系爭房屋，且戶籍亦未在該處等語。並為答辯聲明：⒈
原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
㈣被告楊宜龍則稱援引其他被告之抗辯，並為答辯聲明：⒈原 告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
㈤被告王振玉、楊偉翔、楊政宸、楊承元、楊建智、楊碧珠、 楊蘇月霞、楊雅喆、楊雅文、楊江𤯢、楊宜運、林雅慧未於 言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。三、原告主張其為系爭土地共有人之一；系爭土地上有系爭地上 權之登記；楊江藝於38年11月9 日向新北市板橋地政事務所 送件登記為系爭地上權人，惟楊江藝於59年2 月5 日過世， 系爭地上權由楊正法、楊加庭、楊正男、楊宗德繼承，權利 範圍各4 分之1 ；楊正男於93年12月將其所有系爭地上權部 分讓與被告楊建豐；楊正法77年10月4 日過世，被告楊蘇月 霞、楊雅文、楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢為其繼承人；楊加庭 於94年6 月死亡，由楊羅玉寺、被告楊建豐、楊建明、楊建 智、楊建富、楊碧珠繼承，嗣楊羅玉寺於104 年4 月9 日死 亡，其繼承人即被告楊建豐、楊建明、楊建智、楊建富、楊 碧珠於104 年7 月6 日就楊加庭所有系爭地上權部分辦理繼 承登記，再分別於104 年9 月24日讓與系爭地上權權利範圍 20分之1 予被告楊宜龍、104 年10月12日讓與系爭地上權權 利範圍5 分之1 予被告楊建豐，故系爭地上權登記名義人為 楊正法、楊宗德、楊建豐、楊宜龍，分別如附表一至四所示 ；被告楊建明、楊宜龍、楊宜運、林雅慧之戶籍設於系爭房 屋；系爭房屋現登記名義人為楊正法、楊宗德、被告楊建豐 、楊宜龍等情，業據提出系爭土地重造前舊簿、土地登記謄 本、異動清冊、戶籍資料及系爭房屋登記謄本等件為證，堪 信為真實。
四、原告請求確認系爭地上權不存在，被告楊蘇月霞、楊雅文、 楊雅喆、楊旻儒、楊江𤯢應先將如附表一所示地上權辦理繼 承登記後並將該地上權登記予以塗銷；被告王振玉、楊偉翔 、楊政宸、楊承元應將如附表二所示地上權辦理繼承登記後 並將該地上權登記予以塗銷；被告楊建豐應將如附表三所示 地上權登記予以塗銷；被告楊宜龍應將如附表四所示地上權 登記予以塗銷等語，為被告楊建豐、楊建明、楊建富、楊宜 龍、楊旻儒所否認。經查：
㈠按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同 意，民法第819 條第2 項定有明文。故前開設定行為，除有 土地法第34條之1 第1 項所定之情形外，若共有人中1 人或 數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無
效，而不發生物權之效力。次按依土地法第34條之1 規定， 部分共有人就共有土地或建築改良物為處分、變更及設定地 上權、永佃權、地役權或典權，應就共有物之全部為之，土 地法第34條之1 執行要點第1 點有明定。惟土地法第34條之 1 第1 項之規定係於64年7 月24日始修正施行，故本件自無 土地法第34條之1 之適用，而應回歸民法第819 條第2 項之 規定，就共有土地之部分設定地上權仍應得全體共有人之同 意。
㈡查系爭土地係於36年7 月1 日登記為江振添、江楊招、江石 水、江天賜、江子璋、江石宗、江水木、江萬沱、江萬水、 江呈玉、江水發、江摎、江松、江勇、江秋金、江樹木、江 戅、江琴、江旺、江阿草、江、黃江安、江李雞母、江賴 蜂、江何火塗、江進國、江平順、江玉珠、林豊年等29人所 共有，嗣於38年間登記系爭地上權予楊江藝等情，業據原告 提出土地登記謄本、系爭土地之所有權狀、共有人名簿等附 卷可參（本院卷一第12頁至第15頁、第50頁至第53頁），堪 認楊江藝於38年間設定系爭地上權時，系爭土地確實為前開 29名共有人所共有。然前開共有人中，其中江振添、江楊招 、江石水、江天賜、江子璋、江石宗、江水木、江萬沱、江 萬水、江呈玉、江松、江勇、江秋金、江樹木、江戅、江琴 、江旺、江阿草、江賴蜂等19人，均分別於昭和4 年（即18 年）12月24年、大正2 年（即2 年）6 月23日、大正3 年（ 即3 年）3 月16日、37年9 月19日、大正3 年（即3 年）3 月17日、昭和3 年（即17年）6 月11日、昭和19年（即33年 ）4 月14日、大正10年（即10年）11月13日、昭和2 年（即 16年）4 月3 日、昭和16年（即30年）4 月18日、昭和3 年 （即17年）3 月2 日、昭和6 年（即20年）4 月14日、大正 6 年（即6 年）1 月1 日、昭和3 年（即17年）12月14日、 昭和13年（即27年）1 月1 日、昭和14年（即28年）1 月30 日、昭和14年（即28年）1 月4 日、大正3 年（即3 年）2 月15日、34年11月15日死亡，此亦有原告檢附除戶謄本、年 分對照表在卷可參（本院卷二第184 頁至第203 頁、第205 頁），是以系爭地上權於設定時，當時之土地共有人顯無法 協同辦理，楊江藝亦無從取得系爭土地共有人之全體同意而 設定地上權。
㈢被告楊建豐、楊建明、楊建富及楊宜龍雖以系爭地上權已經 地政機關審查並合法登記，應認係有效存在云云。然查地政 機關係於形式上審查聲請文件後，所為准許系爭地上權之登 記，並無實體審認之法律上效力，如當事人有所爭執者，仍 應由法院調查證據後審認之，地政機關之形式審查後准許登
記，並無拘束法院之效力，是以自難以地政機關之形式審查 ，據此認定系爭地上權是否有效之原因，是被告楊建豐、楊 建明、楊建富及楊宜龍前開所辯，應無理由。被告楊建豐、 楊建明、楊建富及楊宜龍復以楊江藝係善意信賴當時土地登 記簿記載，與系爭土地之登記共有人成立地上權設定登記契 約，楊江藝已善意取得系爭地上權，且原告應就楊江藝未取 得全體所有權人或其繼承人同意設定系爭地上權乙節負舉證 責任云云。查楊江藝辦理系爭地上權登記時，該系爭土地登 記簿所載共有人已逾半數死亡乙情，已如前述，顯見楊江藝 辦理系爭地上權登記時，確實無法取得系爭土地全體共有人 之同意，此與楊江藝有無善意信賴當時土地登記簿記載乙節 無關，而被告楊建豐、楊建明、楊建富及楊宜龍均係為楊江 藝之後人，及系爭地上權登記名義人，渠等自應就系爭地上 權合法存在乙節負舉證之責，亦無主張善意信賴土地登記之 理，故被告楊建豐、楊建明、楊建富及楊宜龍此部分所辯， 亦不足採。至被告楊建豐、楊建明、楊建富及楊宜龍另抗辯 依時效取得系爭地上權云云。惟按因時效完成而取得地上權 或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他 人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上 權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地