臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第95號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳清能
選任辯護人 趙政揚律師（財團法人法律扶助基金會律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第32136號），本院判決如下：
主 文
吳清能犯如附表編號一至七所示之罪，各處如附表編號一至七「宣告之罪刑」欄所示之刑，並各沒收、追徵如附表編號一至五「沒收、追徵」欄所示。附表編號一至七所宣告之刑，應執行有期徒刑拾陸年月。
事 實
一、吳清能明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖 營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號、00000000 00號或0000000000號行動電話為對外聯絡工具，於如附表編 號一至四所示時間、地點，以如附表編號一至四所示之價格 ，販賣如附表編號一至四所示數量之海洛因予周孟丕，及於 如附表編號五至七所示時間、地點，以如附表編號五至七所 示之代價，販賣如附表編號五至七所示數量之甲基安非他命 予張維華，嗣因警對其所持用之上揭門號依法實施通訊監察 後，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5分別定有明文，查本案被告吳清能、辯護人 、檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據，均 表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下 列證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開 規定，下列證據均有證據能力。至於卷附本院核發之通訊監
察書、被告與證人周孟丕、張維華間之通聯譯文等非供述證 據，均係公務員依法取得，且與本案待證事實具有關聯性， 被告、辯護人及檢察官亦表示對該等證據之證據能力沒有意 見，本院衡酌該等證據並無證明力過低之情況，自均得作為 本案證據使用，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
上揭事實，業據被告於本院訊問及審理時均坦承不諱，核與 證人周孟丕、張維華於警詢、偵查中證述情節相符，復有本 院通訊監察書3份、被告與證人周孟丕、張維華間之通聯譯 文各1份在卷可憑(見105年度偵字第32136號卷第43-51頁)， 又證人周孟丕雖於偵查中證稱附表編號三所示之交易，係被 告將海洛因送至伊位於新北市永和區環河西路之住處予伊等 語(見105年度他字第1275號卷第35頁)，惟觀諸證人周孟丕 與被告間該次交易之通訊譯文所載，被告該次向證人周孟丕 表示伊沒機車，故要證人周孟丕過來伊這裡，嗣證人周孟丕 抵達交易地點後，去電向被告表示：「你樓下門關著」，被 告則回稱：「好好」，被告斯時之基地臺位置為「臺北市○ ○區○○路0段000號11樓頂」，復依證人張維華於偵訊時證 稱：被告斯時住處係位於臺北市安東街附近(同上他字卷第 49-50頁、偵卷第43頁)，足認附表編號三交易之地點應係被 告斯時位於臺北市安東街住處附近，證人周孟丕於偵訊時所 證述之交易地點，容係記憶有誤，尚非可採。又按所謂販賣 ，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利， 則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」 謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的，則屬相同，並無二致（最高法院105年度台上字第 1268號判決意旨參照）。查被告於本院訊問時供稱：伊購入 海洛因之成本係1錢(約3. 6克)新臺幣(下同)14,000元(故 1/8 錢為1,750元、1/2錢為7,000元)、購入甲基安非他命之 成本為1兩(約35克)12, 000元(折合每克約為343元)，足認 其以附表編號一至三、五所示之價格販售毒品予證人周孟丕 、張維華均有獲利，其主觀上係基於營利之意圖，而與證人 周孟丕、張維華為如附表所示各次交易，已堪認定。綜上所 述，被告之自白核與事實相符，本案被告犯行事證明確，應 依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告就附表編號一至四所為，均係違反毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。就附表編號五至七所為， 均係違反同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前 持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為
所吸收，均不另論罪。被告所為如附表編號一至七所示各次 犯行，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
二、又被告前因㈠、施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97 年度易字第3718號判決判處有期徒刑8月確定；㈡、再因施 用毒品案件，經同法院以97年度易緝字第154號判決判處有 期徒刑10月確定；㈢、復因施用毒品案件，經同法院以98 年度易字第965號判決判處有期徒刑6月確定；㈣、另因施用 毒品案件，經同法院以98年度訴字第207號判決各判處有期 徒刑8月、10月確定，上開㈠至㈣所示之罪刑，經同法院以 98年度聲字第2601號裁定應執行有期徒刑3年3月確定(下稱 甲執行案，指揮書所載執行期間自98年5月10日至101年7 月 20日止)；㈤、又因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字 第734號判決各判處有期徒刑7月、10月確定；㈥、復因施用 毒品案件，經同法院以98年度易字第1607號判決判處有期徒 刑7月確定；㈦、再因轉讓禁藥案件，經同法院以98年度訴 字第1182號判決判處有期徒刑10月確定。上開㈤至㈦所示之 罪刑，復經同法院以98年度聲字第2602號裁定應執行有期徒 刑2年6月確定（下稱乙執行案，指揮書所載執行期間自101 年7月21日至104年1月20日），上述二案接續執行後，於102 年7月1日縮短刑期假釋出監(故甲執行案部分已執行完畢)， 所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，現在監執行殘刑1年3 月1日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受 有期徒刑(即甲執行案)執行完畢後，5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之7罪，均為累犯，皆應依刑法第47 條第1項 規定加重其刑(惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期 徒刑部分，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分， 依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重)。三、按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，其法定刑分 別為「死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」 、「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金」，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多 有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被 告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。本院考量被告本案所涉販賣第一級 毒品、第二級毒品之對象各僅1人，次數各4次、3次，各次
販賣第一級毒品之價金介於4,000元至8,000元間，販賣第二 級毒品之價金介於數百元至1,000元間，所得利益均不多， 衡其所為，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真 正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比 例，縱量以法定最低本刑，仍有過苛之憾，且無從與真正長 期、大量販毒之惡行區別，是本院認被告就其所犯販賣第一 級毒品罪(共4罪)、販賣第二級毒品罪(共3罪)，若科以最輕 刑度，仍屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑 法第59條之規定，就其本案如附表編號一至七所示各次販賣 第一級毒品、第二級毒品犯行，均予以酌量減輕其刑，並依 法先加重(惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑 部分，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑 法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重)，後減 輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品之前 案紀錄，業如上述，竟仍未知悔改，再犯本案販賣第一級毒 品罪、販賣第二級毒品罪，增加毒品在社會流通之危險性， 對於國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念嚴重偏差， 並念及被告犯後於本院審理期間終能坦承全部犯行，犯後態 度尚屬良好，並衡酌其各次販賣之毒品數量、其教育程度為 國中畢業、自陳案發當時從事殯葬業、現則在監執行上述前 案之殘刑及另案施用毒品案件、因於獄中中風之故，有其提 出之診斷證明書一紙在卷可佐，致稍影響其講話速度、未婚 之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其 應執行刑，以資懲儆。
肆、沒收宣告：
㈠、按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日 、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日生效施行，依 修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收一律適用修正後之 規定，不生新舊法比較之問題。又刑法第11條修正為「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦 適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，並增訂刑 法施行法第10條之3第2項規定「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，惟毒 品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22 日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之毒品危害 防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『 不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範
圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」， 均應沒收之，至其餘之沒收規定，則回歸適用刑法沒收之規 定。
㈡、查被告如附表編號一至五所示各次販賣毒品之犯罪所得，雖 均未扣案，仍均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之 規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至如附表編號六、七所示之犯罪所得玻璃球 各3個，及供被告使用與證人周孟丕、張維華聯繫使用之行 動電話及SIM卡，考量該等物品均未扣案，其中玻璃球更係 供施用毒品所用，均欠缺刑法上之重要性且價值低微，依刑 法第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，經檢察官何皓元到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 劉芳菁
法 官 許品逸
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佩珊
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬─────┬──────┬─────┬────┬─────────┬─────────┬─────────┐
│編│ 對象│ 時間 │地點 │標的名稱及│金額/新 │ 方式 │宣告之罪刑 │沒收、追徵 │
│號│ │ │ │數量 │臺幣 │ │ │ │
├─┼───┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│1.│周孟丕│105年2月28│吳清能之前位│第一級毒品│3,000元 │先由周孟丕以行動電│吳清能販賣第一級毒│未扣案之犯罪所得新│
│ │ │日11時36分│於新北市永和│海洛因8分 │ │話門號0000000000號│品，累犯，處有期徒│臺幣參仟元沒收之，│
│ │ │過後不久 │區保安街某處│之1錢 │ │撥打吳清能之行動電│刑拾伍年壹月。 │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │之居所附近 │ │ │話門號0000000000號│ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │聯繫購買毒品事宜，│ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │後由吳清能交付毒品│ │ │
│ │ │ │ │ │ │與周孟丕而完成交易│ │ │
│ │ │ │ │ │ │。 │ │ │
├─┼───┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│2.│周孟丕│105年3月31│臺北市大安區│第一級毒品│3,000元 │先由周孟丕以行動電│吳清能販賣第一級毒│未扣案之犯罪所得新│
│ │ │日16時20分│忠孝復興捷運│海洛因8分 │ │話門號0000000000號│品，累犯，處有期徒│臺幣參仟元沒收之，│
│ │ │過後不久 │站出口 │之1錢 │ │撥打吳清能之行動電│刑拾伍年壹月。 │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │話門號0000000000號│ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │聯繫購買毒品事宜，│ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │後由吳清能交付毒品│ │ │
│ │ │ │ │ │ │與周孟丕而完成交易│ │ │
│ │ │ │ │ │ │。 │ │ │
├─┼───┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│3.│周孟丕│105年4月8 │吳清能斯時位│第一級毒品│8,000元 │先由周孟丕以行動電│吳清能販賣第一級毒│未扣案之犯罪所得新│
│ │ │日13時18分│於臺北市中山│海洛因半錢│ │話門號0000000000號│品，累犯，處有期徒│臺幣捌仟元沒收之，│
│ │ │過後不久 │區安東街住處│ │ │撥打吳清能之行動電│刑拾伍年貳月。 │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │附近 │ │ │話門號0000000000號│ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │(起訴書誤載 │ │ │聯繫購買毒品事宜，│ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │為新北市永和│ │ │後由吳清能交付毒品│ │ │
│ │ │ │區環河西路1 │ │ │與周孟丕而完成交易│ │ │
│ │ │ │段95巷8號附 │ │ │。 │ │ │
│ │ │ │近，應予更正│ │ │ │ │ │
│ │ │ │) │ │ │ │ │ │
├─┼───┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│4.│周孟丕│105年6月4 │臺北市萬華區│第一級毒品│8,000元 │先由周孟丕以行動電│吳清能販賣第一級毒│未扣案之犯罪所得新│
│ │ │日16時9分 │峨嵋街臺北市│海洛因重量│ │話門號0000000000號│品，累犯，處有期徒│臺幣捌仟元沒收之，│
│ │ │過後不久 │立聯合醫院中│不詳 │ │撥打吳清能之行動電│刑拾伍年貳月。 │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │興院區附近 │ │ │話門號0000000000號│ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │聯繫購買毒品事宜，│ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │後由吳清能交付毒品│ │ │
│ │ │ │ │ │ │與周孟丕而完成交易│ │ │
│ │ │ │ │ │ │。 │ │ │
├─┼───┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│5.│張維華│105年3月29│吳清能斯時位│第二級毒品│1,000元 │先由張維華以行動電│吳清能販賣第二級毒│未扣案之犯罪所得新│
│ │ │日11時28分│於臺北市中山│安非他命1 │ │話門號0000000000號│品，累犯，處有期徒│臺幣壹仟元沒收之，│
│ │ │許 │區安東街住處│公克 │ │撥打吳清能之行動電│刑參年捌月。 │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │附近 │ │ │話門號0000000000號│ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │聯繫購買毒品事宜，│ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │後由吳清能交付毒品│ │ │
│ │ │ │ │ │ │與張維華而完成交易│ │ │
│ │ │ │ │ │ │。 │ │ │
├─┼───┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│6.│張維華│105年4月2 │吳清能斯時位│第二級毒品│玻璃球3 │先由張維華以行動電│吳清能販賣第二級毒│無 │
│ │ │日21時45分│於臺北市中山│安非他命1 │顆 │話門號0000000000號│品，累犯，處有期徒│ │
│ │ │許(起訴書 │區安東街住處│公克 │(依證人 │撥打吳清能之行動電│刑參年柒月。 │ │
│ │ │誤載為9時 │附近 │ │張維華於│話門號0000000000號│ │ │
│ │ │45分許，應│ │ │偵查中之│聯繫購買毒品事宜，│ │ │
│ │ │予更正) │ │ │證述，其│後由吳清能之某年籍│ │ │
│ │ │ │ │ │此次係交│不詳之友人(無積極 │ │ │
│ │ │ │ │ │付吳清能│證據證明其就本案與│ │ │
│ │ │ │ │ │3、4顆玻│吳清能有犯意聯絡，│ │ │
│ │ │ │ │ │璃球作為│)交付毒品與張維華 │ │ │
│ │ │ │ │ │對價，依│而完成交易(起訴書 │ │ │
│ │ │ │ │ │罪疑唯輕│誤載為係由吳清能交│ │ │
│ │ │ │ │ │原則，認│付毒品，應予更正) │ │ │
│ │ │ │ │ │定為「3 │。 │ │ │
│ │ │ │ │ │顆」) │ │ │ │
├─┼───┼─────┼──────┼─────┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤
│7.│張維華│105年4月7 │吳清能斯時位│第二級毒品│玻璃球3 │先由張維華以行動電│吳清能販賣第二級毒│無 │
│ │ │日20時21分│於臺北市中山│安非他命1 │顆 │話門號0000000000號│品，累犯，處有期徒│ │
│ │ │許 │區安東街住處│公克 │ │撥打吳清能之行動電│刑參年柒月。 │ │
│ │ │ │附近 │ │ │話門號0000000000號│ │ │
│ │ │ │ │ │ │聯繫購買毒品事宜，│ │ │
│ │ │ │ │ │ │後由吳清能交付毒品│ │ │
│ │ │ │ │ │ │與張維華而完成交易│ │ │
│ │ │ │ │ │ │。 │ │ │
└─┴───┴─────┴──────┴─────┴────┴─────────┴─────────┴─────────┘