臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第31號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林志杰
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國105 年10月31日
105 年度審簡字第1627號刑事簡易判決（起訴案號：105 年度偵
緝字第1557號、第1558號），提起上訴，本院管轄之第二審合議
庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表編號一所示犯罪所得，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表編號二所示犯罪所得，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表編號一、二所示犯罪所得，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○自民國102 年1 月間起在位於新北市中和區員山路之 寵物店工作，因而結識乙○○，且透過其前女友陳婉庭而認 識丙○○，詎甲○○明知其無資力還款且無還款意願，仍為 下列行為：
㈠甲○○意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之單一犯意 ，於103 年7 月間，多次向乙○○佯稱其母病逝，急需資金 週轉處理後事，待領得其母身故保險金後，即可清償債務云 云，而向乙○○調借款項，致使乙○○陷於錯誤而陸續於10 3 年7 月30日、同年8 月5 日及同年8 月26日，在新北市○ ○區○○路000 號前，交付現金共計新臺幣（下同）110,00 0 元與甲○○，並由甲○○開立借據1 張交付乙○○。嗣後 甲○○竟未依約返還借款，且避不見面，乙○○始警覺受騙 。
㈡甲○○意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之單一犯意 ，先於103 年10月11日許，向丙○○佯稱其母需動心臟手術 云云，而向丙○○調借款項，致使丙○○陷於錯誤而於同日 ，在新北市○○區○○路00號前，交付現金25,000元與甲○ ○；又承前詐欺取財之單一犯意，接續於同年10月17日許， 向丙○○佯稱其母術後過世，急需喪葬費處理後事云云，而 向丙○○調借款項，致使丙○○陷於錯誤而於同日，在新北 市○○區○○路00號前，交付現金12,000元與甲○○；再承
前詐欺取財之單一犯意，接續於同年11月19日許，向丙○○ 佯稱其遭地下錢莊逼債，家人安全已受威脅，其母身故領得 保險金後，即可清償債務云云，而向丙○○調借款項，致使 丙○○陷於錯誤而於同日，在新北市○○區○○路00號前， 交付現金5,000 元與甲○○。嗣後甲○○竟未返還借款，且 避不見面，丙○○始警覺受騙。
二、案經乙○○與丙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述 之卷證資料，公訴人、被告甲○○於本院審理時同意作為證 據（見本院卷第36頁至第38頁、第68頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判 斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形 ，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均 有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業經被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（ 見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第1557號卷【下 稱偵三卷】第7 頁至第8 頁、本院106 年度簡上字第31號卷 【下稱簡上卷】第35頁、第71頁），並經證人即告訴人乙○ ○、丙○○於偵訊時均證述明確（見臺灣新北地方法院檢察 署104 年度偵字第10176 號卷【下稱偵一卷】第20頁至第21 頁、104 年度偵字第22706 號卷【下稱偵二卷】第16頁至第 16-1頁），並有借據1 紙、被告及其母親林麗娜之個人戶籍 資料查詢結果、被告之己身一親等資料查詢結果、被告、其 前女友陳婉庭與告訴人丙○○之通信軟體對話紀錄各1 份附 卷可考（見偵一卷第4 頁、第11頁、第22頁、第23頁、偵二 卷第3 頁至第6 頁），足認被告自白與犯罪事實相符，被告 本案詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 。被告對告訴人乙○○、丙○○所為詐欺犯行，均係於密切 接近之時、地實行，俱係侵害同一法益，各行為之獨立性亟
為薄弱，顯各係基於單一犯意接續為之，依一般社會健全觀 念，應各視為數個舉動之接續實行，各屬接續犯，應各僅論 以一罪。又其所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
三、檢察官上訴意旨謂原審量刑過輕云云，然按刑之量定，係實 體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法官於有罪判決如何 量處罪刑，是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之 刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參 酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處 被告罪刑；倘其未有逾越或濫用法律所規定裁量之外部及內 部性界限，並符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經 驗及論理法則，即不得任意指為違法（最高法院80年台非字 第473 號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72 年台上字第3647號判例參照）。本院審酌一切情狀，認原審 量刑尚非過輕，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，指摘 原判決不當，應無理由。
四、原審以被告本案詐欺取財犯行，事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查，原審就被告本案詐欺告訴人乙○○所得之 110,000 元，並未將被告已賠償告訴人乙○○部分扣除後就 其餘犯罪所得諭知沒收，亦未諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；另就被告本案詐欺告訴人丙 ○○所得之42,000元，雖諭知沒收，但並未諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，難謂允洽。檢 察官以原審量刑過輕為由提起上訴，指摘原判決不當，雖無 理由，業如前述，然原判決既有上開可議之處，應屬無可維 持，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判之 。
五、爰審酌被告正值壯年，智識思慮俱屬正常，僅因貪圖私利， 不惜以長輩之生死作為詐欺取財之藉口，其法治意識、是非 觀念及人倫道德喪失，所為俱屬不該，又被告雖與告訴人乙 ○○達成調解，然被告並未依調解條款履行，惟經告訴人乙 ○○依法為強制執行取得部分賠償一節，業經被告於本院審 理時供承在卷（見簡上卷第35頁、第71頁），並有本院調解 筆錄1 份、本院公務電話紀錄表2 份（見簡上卷第14頁至第 15 頁 、第41頁、第64頁）在卷可據，再被告亦尚未與告訴 人丙○○和解或賠償其所受之損害，參酌其犯後坦認犯行、 其詐得之財物價值、犯罪之動機、目的、手段、情節及所生 危害等節，並衡以其國中畢業之教育程度、需撫育各為5 歲 、7 歲之未成年子女之家庭狀況及經濟狀況困難等一切情狀 ，各量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，並
定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。六、沒收：
㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項 修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法 發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，修正後刑法第38 條之1 第1 項、第3 項及第5 項規定甚明。查被告詐騙告訴 人乙○○所取得之現金11萬元，雖未扣案，仍係被告該次詐 欺犯行之犯罪所得，又查告訴人乙○○業已依調解，依法對 被告為強制執行，並取得4,500 元、6,192 元、6,192 元一 節，業經被告供承在卷（見簡上卷第71頁），且有調解筆錄 、本院106 年4 月17日公務電話紀錄各1 份附卷可稽（見簡 上卷第14頁至第15頁、第64頁），是未扣案之犯罪所得110, 000 元，其中16,884元既已發還告訴人乙○○，依上開說明 ，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就未扣 案之犯罪所得93,116元宣告沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。另查被告詐騙告訴人丙○ ○所取得之現金42,000元，雖未扣案，仍係被告該次詐欺犯 行之犯罪所得，依上開說明，自應依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項、第5 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○偵查起訴，由檢察官李秉錡於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 謝梨敏
法 官 胡佩芬
法 官 胡修辰
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王苡琳
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
不得上訴。
附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│犯罪事實 │應沒收之犯罪所得 │
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│1 │事實欄一㈠ │新臺幣玖萬參仟壹佰壹拾陸元。 │
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│2 │事實欄一㈡ │新臺幣肆萬貳仟元。 │
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