臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第980號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張家銘
選任辯護人 黃志樑律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度少連偵字第178 號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於民國105 年7 月3 日16時許，接獲少年歐○賢（88年10 月生，真實姓名詳卷）透過臉書傳送欲購買價值新臺幣（下 同）500 元甲基安非他命之訊息，與歐○賢達成買賣甲基安 非他命之合意後，於同日17時56分許，在其位於新北市○○ 區○○街00巷00弄0 號2 樓住處，交付重量不詳之甲基安非 他命予歐○賢，並當場收取價金500 元。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。經查，本判決後述所引之證人歐○賢於偵 查中之證述，係被告丙○○以外之人於審判外所為之言詞陳 述，當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能 力（見本院卷第135 至136 頁），本院審酌上開證據資料製 作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證 據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料自有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、 機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上 並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第
158 條之4 規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取 得，即不能謂其無證據能力。本判決所引用之被告臉書帳號 照片、被告與歐○賢間臉書私訊翻拍照片，屬物證或書證性 質，當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程 序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌上開物證並無信用性過低或違法取得 之疑慮，認為適當，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面 解釋，亦均有證據能力。
三、至被告及其辯護人爭執證人歐○賢於警詢時證述之證據能力 ，惟本院後述貳之一（二）部分，係就辯護人對於證人歐○ 賢證詞可信性所提出之質疑，予以說明，並未以上揭證詞作 為本案認定犯罪事實之依據，自無證據能力之問題，附此敘 明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承上開時間，少年歐○賢曾至其上址住處之事 實，惟矢口否認有上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天 伊並沒有拿甲基安非他命給歐○賢，是甲○○給歐○賢甲基 安非他命，並向歐○賢收錢云云。辯護人則辯稱：當天被告 之友人即綽號「賴狗」之人，亦在被告住處，其利用被告手 機使用被告臉書帳戶，與歐○賢聯絡買賣甲基安非他命事宜 ，實際上與歐○賢交易之人為賴狗，並非被告，此由歐○賢 警詢時稱：「我所吸食的甲基安非他命係向綽號杰哥的朋友 購買」，而歐○賢於本院審理時並指該名朋友就是賴狗即可 知；且歐○賢於審理時證稱其並非向被告買毒，如真有維護 被告之意，何以不一開始在警詢、偵查中就維護被告，益見 其審理證詞為可信云云。惟查：
（一）上開犯罪事實，業據證人歐○賢於偵查中證稱：伊於105 年7 月初，曾向被告拿毒品，伊是用500 元跟被告買甲基 安非他命，雙方用臉書聯絡；伊會找被告買毒品，是因為 伊之前就認識被告，知道他有在施用毒品，伊有跟被告一 起施用過甲基安非他命，被告就住在跟伊住家同一條巷子 的另一弄；卷內手機翻拍照片，是伊問被告在哪裡，伊要 去找被告拿甲基安非他命，臉書私訊中伊提到「要500 」 ，是伊跟被告說要買500 元的甲基安非他命，之後伊說「 到了、開門」，是伊到被告家樓下，要他開門等語（見偵 查卷第90至91頁），復有被告臉書帳號照片、被告與歐○ 賢間臉書私訊翻拍照片共3 張在卷可稽（見偵查卷第15至 16頁）。佐以被告於警詢時供稱：伊與歐○賢是朋友，雙 方沒有仇恨或糾紛；105 年7 月3 日17時56分許，在伊住
處，歐○賢確實有從伊這邊拿甲基安非他命施用，但伊是 免費提供給他，並沒向他收錢；警方提供「丙○○」臉書 帳號照片，該帳戶為伊申請並使用，伊與歐○賢臉書私訊 中，歐○賢於同日16時許提到「要500 」，意思是要向伊 購買500 元的甲基安非他命，但歐○賢到伊住處後，伊並 沒有跟他收過錢，該次是免費提供給他施用的；伊承認伊 有免費提供甲基安非他命給歐○賢施用，但伊沒賣毒品給 他等語（見偵查卷第11至12頁）；於偵查中供稱：伊的綽 號叫「杰哥」，伊與歐○賢是鄰居，歐○賢都叫伊哥哥， 伊與歐○賢會互相提供甲基安非他命給對方施用，最近一 次就是在臉書留訊息的當天晚上，伊在家中提供甲基安非 他命給歐○賢，歐○賢都會用臉書密伊或打給伊，問伊這 裡有沒有，伊就叫他過來，當天在伊家，歐○賢經伊同意 後，有拿桌上的甲基安非他命先施用，後來伊母親要回來 ，歐○賢就用袋子裝一點走，量只有一點點，大概可以施 用2 、3 次的量，伊並沒有跟他收錢，歐○賢來伊這裡吃 吃喝喝，他領了錢會再請伊；檢察官提示的卷內臉書私訊 ，就是伊與歐○賢聯繫的內容，當天歐○賢問伊有沒有甲 基安非他命，伊叫他來伊住處，這是105 年7 月3 日星期 日的事等語（見偵查卷第79至80頁）；於本院通緝到案訊 問時供稱：105 年7 月3 日歐○賢來伊住處，伊有拿甲基 安非他命給他，但是伊沒有跟他收錢，這次是伊免費提供 給歐○賢施用的等語（見本院卷第107 頁）；及於本院準 備程序一度供稱：伊確實有在起訴書所載之時地，提供甲 基安非他命給歐○賢，但伊沒有跟他收500 元，伊與歐○ 賢間沒有金錢交易，是互相請來請去，卷內的臉書私訊， 是伊與歐○賢的對話沒錯等語（見本院卷第134 頁），被 告歷經警詢、偵查、本院通緝到案訊問及準備程序時，均 坦言於上開時間、地點，曾交付甲基安非他命予歐○賢， 僅爭執其並未向歐○賢收取500 元，益證證人歐○賢前揭 所證，並非子虛。至證人歐○賢與被告就105 年7 月3 日 被告有無向歐○賢收受價金500 元乙事，說法雖有不一致 ，惟依上開被告與歐○賢間臉書私訊紀錄，歐○賢係詢問 被告「要500 」，已明確提及欲購買甲基安非他命之金額 ，顯見當日歐○賢身上有錢購買毒品，被告何需特別免費 提供毒品給歐○賢？且歐○賢與被告間並無仇恨或糾紛， 2 人為鄰居兼朋友，販賣第二級毒品罪刑度非輕，衡情歐 ○賢應無設詞誣陷被告之理，故應以歐○賢前揭說法為可 採，堪認被告當日確有向歐○賢收取價金500 元。（二）嗣後證人歐○賢於本院審理時翻異前詞，改證稱：伊有跟
被告買過1 次甲基安非他命，就是105 年7 月初透過臉書 聯絡被告的那次，該次是伊主動跟被告聯絡，當天伊原本 在被告家，被告叫伊先回去，他說他有朋友就是綽號「賴 狗」之人要去他家，被告叫伊先回家，後來伊就用臉書密 被告，伊跟被告說要500 元，被告就叫伊去他家，當天是 賴狗在被告家拿1 小包毒品給伊，實際重量伊不清楚，錢 伊也是交給賴狗，賴狗交付毒品給伊時，並沒有提到是被 告請他轉交，當時賴狗是從被告房間走出來拿毒品給伊的 ，所以伊有看到被告正在房間睡覺；該次伊是用臉書跟被 告聯絡，但毒品是跟賴狗拿的，伊會跟被告聯絡，是因為 賴狗跟被告比較熟，伊警詢時提到「我所吸食之甲基安非 他命係向綽號『杰哥』的朋友購買」，「杰哥的朋友」就 是指賴狗；在本次之前，伊曾跟賴狗在土城交易過1 次毒 品，伊是用臉書密賴狗的帳號，賴狗的帳戶叫賴什麼浩， 伊不知道賴狗的真實姓名，賴狗不是伊臉書的好友，是有 人傳給伊，賴狗是藥頭，伊直接點訊息密他；伊與被告認 識約半年，之前就見過，被告是伊的鄰居，伊曾跟被告一 起施用甲基安非他命，伊有的話會請他，他有的話也會請 伊，被告大約請過伊2 、3 次云云（見本院卷第161 至16 6 頁）。惟證人歐○賢於警詢時係證稱：「（問：105 年 7 月6 日警方於現場查扣哪些東西？為何人所有？作何用 途？）警方於現場查扣甲基安非他命吸食器，該甲基安非 他命吸食器為我朋友綽號『杰哥』所有，綽號『杰哥』之 朋友和我兩人都會使用該吸食器吸食甲基安非他命。」、 「（問：你第1 次於何時、何地吸食甲基安非他命？平時 吸食次數及吸食的量為何？）第1 次吸食甲基安非他命係 於上星期在新北市○○區○○街00巷00號3 樓的家中，與 綽號『杰哥』的朋友一同吸食，至今只吸食過兩次，每次 吸食的量一點點。」、「（問：你最後1 次吸食甲基安非 他命係於何時? 何地？）最後1 次吸食甲基安非他命係於 前幾天在新北市○○區○○街00巷00號3 樓的家中吸食。 」、「（問：你所吸食之甲基安非他命來源為何？以何價 錢購得？作何用途？動機何在？）我所吸食之甲基安非他 命係向綽號『杰哥』的朋友購買，以新臺幣500 元為代價 購得夾鏈袋1 小包，重量我不清楚，購買之用途係為自己 吸食所用。」、「（問：你所供稱綽號『杰哥』之男子真 實年籍資料為何? 有無連絡方式? 使用之交通工具？）姓 名為丙○○，連絡方式只有其社群網站臉書，不清楚他有 無使用交通工具。」、「（問：你與綽號『杰哥』的丙○ ○有無仇恨或糾紛？）沒有」等語（見偵查卷第22至23
頁），依證人歐○賢所述前後文義，可知所謂「杰哥」、 「綽號杰哥之朋友」、「綽號杰哥的朋友」均為同一人， 即指被告本人；且倘歐○賢警詢時所稱「杰哥的朋友」係 指「賴狗」，以其與被告之間並無仇恨或糾紛，其理應會 立即澄清並指名「賴狗」為販毒者，以免陷被告入罪，竟 捨此而不為，警詢筆錄通篇均僅指證被告1 人，足見歐○ 賢於警詢時確實明確指認販毒者為被告本人無疑，其於本 院審理時證稱：「綽號杰哥的朋友」是指賴狗云云，並非 可信，其證詞已有瑕疵。再者，依歐○賢審理時所言，其 過去曾向賴狗購買毒品，並曾透過臉書聯絡，其應可從其 臉書歷史對話紀錄找到賴狗之帳號，或可輕而易舉從被告 處或其他施用毒品之人探得藥頭賴狗之帳號，105 年7 月 3 日如真有意向賴狗購買毒品，歐○賢何以不直接與賴狗 聯繫，而要輾轉透過被告轉達？在臉書私訊對話中，歐○ 賢何以又未言明要被告轉告賴狗其欲購買毒品？且歐○賢 要離開被告住處時，已知賴狗將至被告住處，一般人應當 繼續留在被告住處直接進行交易，何需離開被告住處後， 再透過臉書聯繫並前往被告住處，徒留毒品交易紀錄及花 費交通往返時間，凡此種種，均可見歐○賢於本院審理時 之證詞，有諸多不合理之處。綜上，證人歐○賢於本院審 理時所證，既有諸多瑕疵及不合理之處，顯係事後迴護被 告之詞，不足採信，而無從憑以為被告有利之認定。（三）被告及其辯護人辯稱：當天是甲○○給歐○賢甲基安非他 命，並向歐○賢收錢，實際上與歐○賢交易毒品之人為賴 狗云云（見本院卷第135 、175 頁）。惟經本院查詢全國 戶籍資料，並無姓名為「甲○○」之人，此有個人戶籍資 料查詢結果1 份在卷可憑（見本院卷第144 頁）；且證人 歐○賢於本院審理時之證詞並非可信，已如前述，亦難認 105 年7 月3 日當日與歐○賢交易毒品之人為賴狗，故此 部分辯解，尚難採信。辯護人另辯稱：當天是賴狗利用被 告手機使用被告臉書帳戶，與歐○賢聯絡討論買賣甲基安 非他命事宜云云（見本院卷第173 至174 頁），惟被告、 證人歐○賢均指卷附臉書私訊紀錄，為被告與歐○賢間之 對話，已如前述，辯護人此部分所辯與事實不符，亦非可 採。
（四）再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之 販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準
，非可一概而論。查本案被告否認其有上開販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行，固難查悉被告原取得甲基安非他 命之成本代價，而確認被告與證人歐○賢間交易之「價差 」或「量差」或「純度」謀取利潤，然而，近年來政府為 杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒 於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或 生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任 意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素 而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均臻明確外，委難查知實情，職是之故，縱未確切 查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。準此，被告販賣第二級毒品甲基安 非他命予歐○賢，應有牟利之意圖，殆無疑義。（五）綜上，被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。是 本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。又販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構， 亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪；且販賣毒品罪所保護 者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅 屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象 ，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦無兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之 適用（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議參照）。查本 案買毒者歐○賢（88年10月生）雖為少年，但並無適用兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定之餘 地，附此敘明。再者，被告販賣甲基安非他命前，持有甲 基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
（二）被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度 壢交簡字第3055號判處有期徒刑3 月確定，於101 年7 月 9 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可按，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至法定刑為無期徒刑部分，依法不得加 重，併予說明。
（三）按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有 期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者 亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重， 於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。查本案被告販賣甲基安非他命之對 象僅有歐○賢1 人，次數僅有1 次，收取價金為500 元， 獲利非多，其犯罪情節顯難與大、中盤毒梟者販賣大量或 多量毒品而牟取暴利之情形相提並論；且被告行為時，尚 有3 胞胎之稚齡子女需扶養（此有被告個人戶籍資料1 份 在卷可參），經濟負擔極大，其因一失慮，鋌而走險犯本 案犯罪，本院衡酌其犯罪情狀及經濟環境，認如逕科以最 輕刑度（即7 年以上有期徒刑），仍嫌過重，在客觀上足 以引起一般之同情，顯有資堪憫恕之處，爰依刑法第59條 之規定酌量減輕被告之刑，並依法先加後減之。（四）爰審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害 之禁令，販賣甲基安非他命予歐○賢，對於社會治安及歐 ○賢身心均造成嚴重危害；兼衡其高職肄業之智識程度（ 此有被告戶籍資料各1 份在卷可考）、從事鐵工及尚有3 名稚齡子女需照顧之生活狀況（此參被告警詢筆錄受詢問 人欄及其戶籍資料）、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒 品次數、數量、所得利益、犯罪所生危害，及其犯後態度 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
按刑法施行法第10條之3 規定：「105 年7 月1 日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒 品危害防制條例第18條、第19條均於105 年5 月27日修正， 並於105 年7 月1 日施行，以資因應刑法沒收專章之修正， 是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特 別規定。至供販賣、轉讓毒品所用之物，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4 項規定 ，追徵其價額。另販賣毒品所得之財物，回歸適用刑法第38 條之1 以下規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。而販賣毒品 所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告
沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成 本，何部分屬於利潤（最高法院104 年度台上字第1186號、 93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參 照）。經查，未扣案之被告販賣毒品所得500 元，如宣告沒 收或追徵，核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、 「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維 持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1第1 項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 李美燕
法 官 陳苑文
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官 張如菁
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。