臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第695號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉東林
（現另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
選任辯護人 陳怡文律師（法律扶助）
被 告 簡家惠
指定辯護人 柯清貴律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第7174號），本院判決如下：
主 文
劉東林共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以其財產抵償；又轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之愷他命參包（驗餘合計淨重肆點參捌零陸公克）沒收；又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開宣告得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
簡家惠共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支沒收。
劉東林、簡家惠其餘被訴部分（於民國１０４年１２月１４日共同販賣第二級毒品部分）無罪。
事 實
一、劉東林前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度 簡字第3454號判處有期徒刑5 月確定，於民國104 年11月4 日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，與其女友簡家惠均 知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依 法不得販賣、轉讓，劉東林亦知愷他命為同條例所定之第三 級毒品，依法不得轉讓，仍為下列犯行：
㈠於104 年12月18日晚間10時44分許，持用0000000000號行動 電話之ＯＯＯ撥打劉東林持用之0000000000號行動電話表示 欲購買新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命並約定交易之 時間、地點後，劉東林與簡家惠遂共同基於意圖營利販賣第 二級毒品之犯意聯絡，由劉東林駕駛ＯＯＯＯ號自用小客車 搭載簡家惠一同前往約定之地點即新北市板橋區民治街與仁 化街口，並於同日晚間11時35分許（起訴書誤載為11時30分 許），於上開約定地點由簡家惠將甲基安非他命1 包（驗餘 淨重0.2677公克）交付予ＯＯＯ，並取得ＯＯＯ所交付之50 0 元現金（起訴書誤載交易代價係以網路遊戲幣抵償）。
㈡劉東林基於轉讓第三級毒品之犯意，於105 年2 月23日某時 ，在其當時與簡家惠共同居住之新北市○○區○○○街0 巷 0 號4 樓內，將重量不詳（無證據證明達於20公克以上）之 愷他命轉讓予簡家惠1 次。
㈢劉東林基於轉讓第二級毒品之犯意，於105 年2 月25日中午 12時許，在其當時與簡家惠共同居住之新北市○○區○○○ 街0 巷0 號4 樓內，將重量不詳（無證據證明達於10公克以 上）之甲基安非他命轉讓予簡家惠1 次。
嗣經警方於104 年12月18日晚間11時40分許，在新北市○○ 區○○街00號前，查獲甫與劉東林、簡家惠完成前揭㈠部分 交易之ＯＯＯ，扣得甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2677公 克），並調閱現場監視器錄影畫面及通聯紀錄等；另於105 年2 月25日晚間7 時許，持本院核發之搜索票前往劉東林、 簡家惠上開居所執行搜索，扣得愷他命3 包（驗餘合計淨重 4.3806公克）、0000000000號行動電話1 支，而悉上情（另 扣得海洛因2 包、甲基安非他命1 包、甲基安非他命吸食器 1 組、殘渣袋1 個、分裝勺1 支、第三級毒品Phenazepan 2 顆、電子磅秤1 台、分裝袋90個）。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本 案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，除 原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有 規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明 係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告劉東林、簡 家惠及其等之辯護人於本院準備程序、審理程序時均同意其 作為本案證據之證據能力（院卷第75-77 、115-117 、165- 166 、226 頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無 違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭 法條意旨，自均得為證據。
二、訊據被告劉東林、簡家惠對於前揭犯罪事實均坦承不諱（簡
家惠部分院卷第114 頁、劉東林部分院卷第201 、223 頁） ，此外：
㈠事實一㈠部分，並經證人劉東林於警詢中（針對簡家惠，10 5 年度偵字第7174號卷【下稱偵卷一】第18頁）、證人簡家 惠於警詢、審理中（針對劉東林，偵卷一第29-31 頁、院卷 第157-160 頁）、證人ＯＯＯ於警詢及偵查中分別證述明確 （偵卷一第35-40 頁），且有104 年12月18日交易地點周遭 監視錄影畫面擷取照片、0000000000、0000000000號行動電 話之通信使用者資料及104 年12月18日通聯紀錄（偵卷一第 91-96 、152 、154 、158 、184 頁）、新北市政府警察局 海山分局104 年12月18日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 警方搜索現場蒐證暨扣案物品照片、交通部民用航空局航空 醫務中心毒品鑑定書等在卷可查（105 年度毒偵字第271 號 卷【下稱偵卷二】第11-14 、20-21 、28頁）。 ㈡事實一㈡、一㈢並經證人簡家惠於警詢、偵查及審理中證述 明確（偵卷一第28-29 、179 頁、院卷第161-162 頁），並 有本院105 年度聲搜字第474 號搜索票、新北市政府警察局 海山分局105 年2 月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 警方搜索現場蒐證暨扣案物品照片、交通部民用航空局航空 醫務中心毒品鑑定書等在卷可查（偵卷一第43-47、79-90、 16 0-161頁）。
㈢至於證人ＯＯＯ雖於偵查及審理中均證稱：104 年12月18日 交易過程中，伊是以網路遊戲幣換得甲基安非他命，而不是 現金，因為伊與被告2 人在網路上有時候會支援一下遊戲幣 ，被告2 人欠伊遊戲幣，伊就用遊戲幣來換毒品云云（偵卷 一第170-171 頁、院卷第203-204 頁）。惟查： ⒈證人ＯＯＯ於遭查獲後之104 年12月19日製作初次警詢筆錄 時，本即明確證稱：警方查獲之甲基安非他命，是伊在104 年12月18日晚間，以500 元向綽號大東之男子（按即指劉東 林）購買的等語（偵卷一第36頁），而無前揭其所謂以遊戲 幣抵償之情形存在；而被告簡家惠於本案遭查獲後之105 年 2 月25日製作初次警詢筆錄時之供述：104 年12月18日當天 ，伊在交易現場將甲基安非他命交給ＯＯＯ，ＯＯＯ則將50 0 元交給伊，伊再將錢轉交給駕駛座的劉東林等語（偵卷一 第30頁），亦顯然核與前揭證人ＯＯＯ所稱之現金交易情節 相符。是依其等上開警詢所述，既均未指明有何以網路遊戲 幣抵償之情形，則本案非屬現金交易之可能性，本即堪認甚 低。
⒉且查，於被告簡家惠初次製作警詢筆錄後，被告劉東林則隨 即於105 年2 月26日凌晨0 時2 分許開始製作初次警詢筆錄
，其內容並初次出現「104 年12月18日毒品交易係以網路遊 戲幣抵償」之旨（偵卷一第18-19 頁），而被告簡家惠於隨 後經移送至臺灣新北地方法院檢察署製作內勤筆錄時，就此 雖同於被告劉東林之警詢供述內容而改執「係以網路遊戲幣 抵償」等語置辯，惟關於積欠網路遊戲幣之情形為何，被告 簡家惠則初始供稱「是伊欠ＯＯＯ500 元」、後則改稱「是 ＯＯＯ欠伊錢，伊幫ＯＯＯ繳星城代碼」（偵卷一第128 頁 ），然若確係證人ＯＯＯ積欠其等網路遊戲幣，被告2 人顯 然即無「以物抵償」之必要性存在，是被告簡家惠於偵查中 此部所述，顯然前後矛盾、且具有邏輯上之瑕疵。相較於此 ，若自被告簡家惠於審理中基於證人身分所述：104 年12月 18日確定是以現金交易，偵查中會說是以網路遊戲幣抵償是 因為劉東林叫伊這樣說的，這個部分是在分局時串證的等語 （院卷第159-160 、168 頁），參以被告劉東林於本院審理 中自承：當時警方於幫伊作筆錄的時候，跟伊說簡家惠都已 經承認了，所以伊有在做完筆錄後、移送地檢署之前在分局 候審室質疑簡家惠的說法等語（院卷第144 頁），亦即被告 2 人確於移送地檢署前曾就涉案事實有所具體討論乙節，益 徵被告簡家惠於警詢後、偵查中翻異前詞之理由，無非係因 於分局候審室經被告劉東林要求更改供詞所致，而被告劉東 林既有此等要求被告簡家惠更改供詞之事實，亦有使證人Ｏ ＯＯ為特定陳述之相當可能性，是以，本案關於事實一㈠之 毒品交易部分，顯應以證人ＯＯＯ、被告簡家惠前揭初次於 警詢中所述之內容，亦即事實一㈠部分乃係現金交乙節，始 堪認與事實相符。
㈣綜上，足認被告2 人本案審理中之自白均與事實相符，是本 案事證明確，其等所為應予依法論科。
三、事實一㈡、一㈢部分論罪之前提：
㈠中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同 一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後 ，仍應優先適用。」又按刑法學理上所稱法規競合（法條競 合），係指單一行為，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法 律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係 ，致同時有數個法規競合適用時，祇能依⒈重法優於輕法。 ⒉特別法優於普通法。⒊基本法優於補充法。⒋全部法優於 一部法。⒌狹義法優於廣義法。⒍後法優於前法等原則，選 擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規 之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，既已明文規 定於中央法規標準法第16條，當應優先前開法規競合之其他 法理原則，例如普通法縱然較特別法處罰為重者，仍應適用
特別法優於普通法之法律規定，不再適用重法優於輕法之法 理原則，此乃法律當然之解釋，合先敘明。
㈡「藥物藥商管理法」業於82年1 月18日修正更名為「藥事法 」，「麻醉藥品管理條例」，亦於88年6 月2 日修正更名為 「管制藥品管理條例」，依藥事法第1 條第1 項規定「藥事 管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規 定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定 」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別法。 又92年7 月9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」中 明言，本次修正理由之一，乃期本條例能符合各國立法例及 聯合國1961年麻醉藥品單一公約、1971年影響精神物質公約 、1988年禁止非法販運麻醉藥品與影響物質公約等國際公約 及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增列第四級毒品之 處罰規則。且較之「毒品危害防制條例」第2 條所定義各級 毒品之附表1 至附表4 與「管制藥品管理條例」第3 條所定 義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所 稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物 。自上述修正總說明「兩法互相配合」可知，毒品危害防制 條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為 「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1 條「管 制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他 有關法律之規定」中所稱之「其他有關法律」。復依藥事法 第1 條第1 項但書規定，「管制藥品管理條例」適用上先於 「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管 理條例」於適用上相互配合，甚且於「管制藥品管理條例」 第37條已指明「違反第5 條、第9 條規定，或非第4 條第1 項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制 藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處…」，益證毒品 危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之相互配合，同為 藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。
㈢又依98年5 月20日立法者既明定犯毒品危害防制條例第8 條 轉讓毒品罪之減輕其刑事由即同法第17條第1 項、第2 項規 定，且依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型，而 未排除之，則立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品犯罪類 型，同有此最新減輕其刑規定之適用甚明。無限上綱「重法 優於輕法」原則，無異故意逾越法律文義解釋，違背代表最 新民意之立法者意志，故意限縮被告有利事項之適用範圍， 其結果就轉讓不同級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓一級毒 品者，可獲邀減輕其刑，轉讓第二級毒品者則否；就轉讓同 屬第二級毒品犯罪間，同樣條件下，轉讓重量達淨重10公克
以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓未達淨重10公克者，則否； 凡此逾越法律文義解釋、違背公平原則及立法本旨之法律解 釋與適用結果，更足以凸顯無限上綱「重法優於輕法」原則 之違誤。又審酌中央法規標準法第16條規定，立法者既於藥 事法第83條第1 項修正施行（93年4 月21日）後，代表最新 民意於98年5 月20日就包括轉讓毒品（含兼是禁藥、偽藥性 質之毒品）在內之特定犯罪，增訂毒品危害防制條例第17條 第1 、2 項規定，於被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，或於偵審均自白者，各應予減輕其刑，就轉讓禁 藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言，應屬代表最新民意之 立法者，就此同一事項，而為特別規定者。應認為於此情形 下，毒品危害防制條例第8 條第2 項與同法第17條第1 、2 項規定成為藥事法第83條第1 項之特別規定，於論罪處斷上 應予優先適用。
㈣據上，毒品危害防制條例第8 條既均為藥事法第83條第1項 之特別法，依中央法規標準法第16條所明定，自應優先適用 特別法即毒品危害防制條例第8 條之規定，排除法規競合之 「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理原則之適用（ 臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第36 號意旨參照）。
四、是以，核被告2 人如事實一㈠部分所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販賣甲基安非 他命前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑 事庭會議決議意旨參照）。至被告劉東林如事實一㈡、一㈢ 部分所為，則分別係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉 讓第三級毒品罪（事實一㈡）、同條第2 項之轉讓第二級毒 品罪（事實一㈢，被告劉東林於轉讓甲基安非他命前持有甲 基安非他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另 論罪），公訴意旨就此等部分，均認被告劉東林係犯藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，揆諸前揭說明，尚有未合，惟 二者社會基本事實同一，爰均依法變更起訴法條。被告2 人 就事實一㈠部分所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。被告劉東林所犯前揭3 罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分別論科。
五、又被告劉東林有如上事實欄所述之前科事實，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，各應 依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加重）；而被告 2 人就本案犯行，其於偵查、審理中，就本案犯行均已自白
不諱（審理中如前所述，偵查中劉東林部分見偵卷一第17、 18-20 、132 、179 頁【雖所稱販賣部分之交易情節為以遊 戲幣抵償，然縱然如此亦成立販賣罪，最高法院97年度台上 字第4862號判決意旨參照，是仍應以自白論】、簡家惠部分 見偵卷一第29-31 頁），均應另依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑，被告劉東林部分並依法先加後減之 。又被告簡家惠於本案遂行販賣第二級毒品部分犯罪時，僅 甫年滿20歲，年輕識淺，且於本案亦無證據證明其係最終取 得犯罪所得之行為人（詳下述），而僅屬為被告劉東林提供 構成要件行為助力之次要行為人，更遭被告劉東林於初次警 詢後要求配合更改供詞，顯然應認其犯罪之參與程度並非重 大，是本院認被告簡家惠因一時失慮，致違犯本案法定刑為 7 年以上有期徒刑之共同販賣第二級毒品重罪，此相對於專 以販賣毒品營利之毒販而言，被告所為對社會治安之危害尚 小，倘亦處以依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑後之3 年6 月以上有期徒刑，仍未免過苛，且無從與其 他更嚴重惡行有所區隔，是被告簡家惠之犯罪情狀在客觀上 足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若量以上揭減輕後 之法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定就被告 簡家惠所涉共同販賣第二級毒品罪部分減輕其刑，此部分並 依法遞減之。至於被告劉東林部分，其乃本案出售毒品之提 供者，亦屬犯罪所得之最終取得者（詳下述），堪認於本案 共販賣第二級毒品犯行中，屬於主要之行為人，自無情節尚 堪憫恕之情形存在，是就其部分爰不另依刑法第59條之規定 酌減其刑，併此敘明。
六、爰審酌被告2 人前均有施用毒品之經驗，本知毒品對人身心 戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而共同販賣甲基安非他命予 他人，被告劉東林更轉讓毒品予同案被告簡家惠，使他人受 毒品危害之風險均有所擴散，對社會所生危害非小，本不應 輕縱，然慮及被告2 人本案販賣部分之犯罪手段僅為私下零 星販賣，並非自居盤商之大量販毒者，違反法律誡命義務之 程度、及其獲利均屬有限，而被告劉東林轉讓部分復僅轉讓 予同居女友，造成毒品風險擴散之程度堪稱輕微，又其等犯 罪後，於本院審理中均終知坦承犯行，犯後態度尚可，暨斟 酌被告2 人本案販賣部分之動機及目的，無非係為被告劉東 林賺取價差利益、且其等犯罪並未因受何等顯然外界刺激所 致，及其等於警詢中分別自承學歷為高中畢業、高中肄業之 智識程度、家庭經濟狀況均屬勉持之生活狀況（偵卷一第10 、23頁），暨依被告劉東林臺灣高等法院被告前案紀錄表可 知除前揭論處累犯之前科紀錄外，尚有諸多違反毒品危害防
制條例等案件遭法院論罪科刑顯見素行不佳，被告簡家惠則 前無前科素行尚佳之品行等一切情狀，分別就其等本案所為 犯行，量處如主文所示之刑，並就被告劉東林所涉轉讓罪部 分，均諭知易科罰金之折算標準，及就此等得易科罰金部分 定被告劉東林應執行之刑暨易科罰金之折算標準，以示懲儆 。
七、被告2 人本案行為後，刑法業於104 年12月17日修正，並於 105 年7 月1 日施行，其修正內容包括刑法第11條本文新增 沒收2 字，而使修正後刑法沒收規定優先於105 年7 月1 日 前施行之其他法律關於沒收之規定，及刑法第38條至40條之 2 相關沒收規定列為專章，而使沒收具有獨立之法律效果， 依刑法第2 條第2 項規定，均應逕行適用修正後之規定；至 於毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條因已於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，依刑法第11條 但書、刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，則應優先於刑 法相關沒收規定而適用。經查：
㈠扣案之0000000000號行動電話1 支，為被告2 人於本案販賣 毒品犯罪時所用之物，依共犯責任共同原則、及現行毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於被告與否，均應 於被告2 人所涉販賣罪之主文項下宣告沒收；扣案之愷他命 3 包（驗餘合計淨重4.3806公克），核屬違禁物，應依現行 刑法第38條第1 項規定於被告劉東林所涉轉讓第三級毒品之 主文項下宣告沒收。
㈡未扣案之販賣第二級毒品對價500 元，為被告2 人本案販賣 第二級毒品之犯罪所得。又被告簡家惠就此迭於警詢、審理 中均供稱：給ＯＯＯ的那包甲基安非他命是劉東林的，取得 之500 元伊已交予劉東林等語（偵卷一第30頁、院卷第114 、159 頁），而其關於所供販賣毒品係被告劉東林所有乙節 ，經核亦與被告劉東林於警詢中自承之內容相符（偵卷一第 20頁），亦應認被告劉東林實無使被告簡家惠無端保有該犯 罪所得之必要，是本案堪認被告簡家惠此部所述亦與事實相 符，是該500 元之犯罪所得，應依現行刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，僅於被告劉東林所涉販賣罪之主文項下 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額（被告劉東林於審理中雖否認其曾取得該500 元，惟 此僅涉及沒收之問題，與犯罪之成立與否無涉，故仍不因而 否定其於審理中自白之存在）。
㈢至於其餘扣案物部分，海洛因2 包、甲基安非他命1 包、甲 基安非他命吸食器1 組、殘渣袋1 個、分裝勺1 支部分，均 據本院於被告劉東林另案持有、施用毒品案件中宣告沒收（
銷燬）確定（本院105 年度審易字第2689號，另扣案之白色 粉末1 包亦經該判決說明並未驗出毒品成分），爰不另予宣 告沒收（銷燬），而第三級毒品Phenazepan 2顆、電子磅秤 1 台、分裝袋90個部分，Phenazepan經核與本案本無關連， 而電子磅秤、分裝袋等其扣案時間復與事實一㈠部分之犯罪 時間相隔超過2 月，亦不足認定與本案有何關連，爰均不另 予宣告沒收。末就警方於104 年12月18日在證人陳冠宏身上 所扣得之甲基安非他命1 包，既經被告2 人販賣予證人ＯＯ Ｏ，應認已與被告2 人販賣毒品之案件脫離關係，依法自不 應於本案中予以宣告沒收（最高法院100 年度台上字第4909 號刑事判決意旨參照），均併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：於104 年12月14日晚間9 時27分至43分許， 證人ＯＯＯ以0000000000號行動電話撥打被告劉東林持用之 0000000000號，經被告簡家惠接聽而聯繫確認交易時間地點 後，由被告劉東林於同日晚間10時24分後某時（起訴書原載 晚間10時30分許，業經檢察官於106 年2 月8 日準備程序中 加以更正），駕駛上開自用小客車偕同被告簡家惠前往上開 交易地點，以「星城」網路遊戲幣66000 分價值500 元之價 格，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包予證人ＯＯＯ，並由 被告簡家惠進行交付，因認被告2 人另共同涉犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又按認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第49 86號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2 人涉犯上開罪嫌，係以被告2 人於偵查中 之供述、證人ＯＯＯ於警詢、偵查中之證述、0000000000號 行動電話於104 年12月14日之通聯紀錄等為其論據。訊據被 告2 人均始終堅決否認有何上開犯行，辯稱：於104 年12月 14日伊等與ＯＯＯ並沒有見面，更沒有交易等語（院卷第75 、114-115 、201 、223 頁）。經查，被告2 人為同居之男 女朋友關係，於104 年12月14日晚間9 時27分至43分許，持 用0000000000號行動電話之ＯＯＯ確曾先後撥打被告劉東林
持用之0000000000號行動電話乙節，業如前述，並有000000 0000號行動電話於104 年12月14日之通聯紀錄（偵卷一第15 3 頁）附卷可稽，是此部分事實固堪認定屬實。四、惟查，上開0000000000號行動電話於104 年12月14日之通聯 紀錄固可認雙方於同日晚間9 時27分至43分許確曾有所聯繫 ，然此時0000000000號行動電話所使用之基地台位置、亦即 證人ＯＯＯ此時之大略所在地，則分別係在「臺北市○○區 ○○○路000 號」、「新北市○○區○○路○段0 號」，與 檢察官所指「新北市板橋區民治街與仁化街口」之交易地點 顯然無涉；又該份通聯紀錄係調閱證人ＯＯＯ持用之行動電 話於104 年12月14日凌晨0 時0 分0 秒起至晚間11時59 分 59秒之全數通信資料，其上於該日晚間9 時27分至43分許之 通聯後，僅記載另於該日晚間10時24分許，曾接聽0000000* **（詳卷）行動電話之來電紀錄，然當時證人ＯＯＯ所使用 基地台位置仍位在「新北市○○區○○路○段00號」，與檢 察官所指之交易地點距離仍屬甚為遙遠。是若依起訴書原載 「晚間10時30分許」之交易時間，證人ＯＯＯ可否於短短6 分鐘內自三重區趕抵此一交易地點，本屬甚為勉強之事；至 雖檢察官於106 年2 月8 日準備程序中就此交易時間加以更 正為「同日晚間10時24分後某時」，然依上開0000000000 號行動電話之通聯紀錄而言，雙方既然並無於當日晚間10時 24分後另有聯繫，更應認無論更正前或更正後之交易時間， 顯然均無從以該通聯紀錄作為不利被告2 人認定之客觀依據 。承此，檢察官所提出足以證明被告2 人犯罪之證據，無非 已不存在任何客觀之書證或物證，先予敘明（至雖上開晚間 9 時43分之通聯紀錄所使用之基地台位置「新北市○○區○ ○路○段0 號」，核與事實一㈠部分被告劉東林持用之0000 000000號行動電話於104 年12月「18」日晚間10時44分所使 用之基地台位置相同，然依檢察官起訴之事實、及下述之證 人ＯＯＯ證詞而言，均無從併存104 年12月14日交易係在三 重區發生之可能）。
五、證人ＯＯＯ證述內容部分：
㈠證人ＯＯＯ於本案第二次警詢、及嗣後本案偵查中就此雖證 稱：伊一共向「大東」購買過2 次甲基安非他命，一次是10 4 年12月14日晚間10時30分許、另一次是104 年12月18日晚 間11時許，這兩次都是在新北市板橋區民治街與仁化街口完 成交易等語（偵卷一第39頁）；104 年12月14日晚間10時30 分許有與被告2 人交易，交易地點是在伊住處附近，當時是 「大東」開車，「小布」（按即指簡家惠）親自交付甲基安 非他命給伊等語（偵卷一第171 頁）。然證人ＯＯＯ於事實
一㈠部分為警查獲後，於初次警詢、及於自身所涉毒品案件 檢察官內勤訊問時，均就其查獲前最後一次施用毒品時間陳 稱係「104 年12月14日凌晨3 時許」（偵卷一第36頁、偵卷 二第26頁），亦即係在檢察官所指其初次向被告2 人購買甲 基安非他命之前所施用。是若認其歷次所述均屬實，等同於 認定其於「104 年12月14日晚間10時30分許」與被告2 人完 成交易後，始終並未施用所購得之甲基安非他命，此顯與一 般施用毒品人口之反覆施用常情有所歧異。是以，證人陳冠 宏於歷次警詢、偵查中所述，無非本即具有與常理不符之瑕 疵，所稱「104 年12月14日晚間10時30分許」更因而有相當 之誤指可能性，而難遽以作為不利被告2 人認定之依據，先 予敘明。
㈡況證人ＯＯＯ於審理中就此部分之證詞，則係：在104 年12 月18日之前還有一次與被告2 人交易毒品，「時間忘記了」 ，偵查中所稱104 年12月14日的另一次交易時間伊沒有意見 ，當天的交易過程「大概」是他們開車來，104 年12月14日 晚間9 時27分通聯中交談何事一忘記了，之後交易「有吧」 ，那陣子常在喝酒，所以沒有什麼印象，104 年12月14日沒 有完成交易，偵查中所述應該是記錯了，伊忘記在偵查中是 如何回想起104 年12月14日這個日期的了，在104 年12月18 日為警查獲前上一次施用毒品的時間點伊也沒有印象了等語 （院卷第204-205 、211 頁），更見證人ＯＯＯ於審理中針 對此部分交易之有無、乃至於事實一㈠部分交易前最後一次 施用毒品之時間點等情均無清晰之記憶，除無從澄清其於警 詢、偵查中證述所具有之上開瑕疵外，亦顯然無從作為不利 被告2 人認定之依據。
六、末查，被告簡家惠、劉東林固於105 年5 月16日偵查中均供 稱：確實有於104 年12月14日下午10時30分在新北市板橋區 民治街與仁化街口與ＯＯＯ見面，並由簡家惠拿1 包甲基安 非他命給ＯＯＯ等語（偵卷一第176 、179-180 頁）；然該 次偵查中其等經檢察官詢以104 年12月18日之交易過程時， 則口徑一致供稱：只記得有一次而已等語（偵卷一第177 、 180 頁），而此等「前往新北市板橋區民治街與仁化街口與 ＯＯＯ交易之經驗僅有一次」乙節，亦經被告2 人於警詢中 一致供述在卷（偵卷一第18、20、30-31 頁）。是以，其等 於105 年5 月16日偵查中所述，經核顯然除了足以認定其等 「自承曾與ＯＯＯ交易」之外，並無從執以作為公訴意旨所 指交易日期確為「104 年12月14日」之認定依據，在此一併 敘明。
七、綜上所述，公訴意旨所提出之相關證據，並未使本院就被告
2 人此部分所涉共同販賣第二級毒品之罪嫌達於無合理懷疑 之程度，揆諸前揭說明，自屬不能證明犯罪，應為其等無罪 之諭知如主文第3 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 張景翔
法 官 吳智勝
上列正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴，檢察官得上訴。其餘部分均得上訴。如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳
中 華 民 國 106 年 5 月 1 日
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。