臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第779號
上 訴 人
即 被 告 黃冠智
選任辯護人 郭怡青律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服
本院中華民國105 年7 月15日105 年度簡字第3802號第一審刑事
簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署10
5 年度偵字第8781號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○違反兒童及少年性剝削防制條例第四十條第一項之刊登使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○基於刊登使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊 息之犯意，於民國105 年2 月12日23時4 分許，在新北市○ ○區○○街00巷00號2 樓，利用網際網路連結至未限制瀏覽 對象之「UT網際空間聊天室- 男同志聊天室」，刊登其公開 暱稱為「台北→鐘點情人帥俊大屌0 弟(22 ) 」，供含兒童 及少年在內之不特定人觀看瀏覽，使兒童或少年有遭受有對 價性交行為之虞。嗣因員警執行網路巡邏勤務發現與其攀談 ，乙○○遂向員警表示「兩小時2 千做情人的事情」等語， 再以LINE通訊軟體傳送其生殖器照片數張，並與員警相約於 同年2 月15日碰面而查獲，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之傳聞證 據，檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審理中均同意有證 據能力（本院卷第84頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異 議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可 信之情況，依上開規定，認均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院簡上程序審理中坦承 不諱（偵字卷第3-7頁、本院簡上字卷第83、87頁），並有 彰化縣政府警察局員林分局105年2月15日搜索筆錄、偵辦過 程及說明、員警與被告LINE對話紀錄翻拍照片及譯文、UT網 際空間聊天室翻拍畫面及譯文在卷可稽（偵字卷第11、12、 15-38頁）。又被告將其公開暱稱設定為「台北→鐘點情人 帥俊大屌0弟(22)」，其中「鐘點情人」含有以金錢為代價 在一定時間內提供特定勞務服務之意，而與「帥俊」、「大 屌」、「0」、「弟」此等強調外貌誘人、男性生殖器碩大 、同性戀者性角色之用語併列，依一般社會通念足認係引誘 不特定多數人為有對價之性交行為甚明，且本案被告行為時 ，「UT網際空間聊天室- 男同志聊天室」並未採取會員登錄 方式以驗證瀏覽者身份或為任何年齡限制警告，是被告設定 之上開暱稱係向任何人公開，換言之，包含兒童及少年在內 之任何人均可透過網際網路隨意瀏覽上開訊息。本件被告刊 登之上開內容既未將使兒童或少年為有對價之性交行為排除 在外，又未採取任何隔絕措施，使該訊息之接收人僅限於18 歲以上之人，其刊登該等訊息，自足認有使兒童或少年有遭 受有對價性交行為之虞。從而，被告上開任意性之自白，與 事實相符而堪採認。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應 依法論科。
三、論罪：
（一）新舊法比較：
1. 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為時係105年2月12日，而 兒童及少年性交易防制條例前於104年2月4日修正公布更 名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院以105 年11月17日院臺衛字第1050183667號令定自106年1月1日 施行。修正前之兒童及少年性交易防制條例第29條規定： 「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路 或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或 其他促使人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣100 萬元以下罰金。」。修正後之兒童及少年 性剝削防制條例第40條第1 項規定：「以宣傳品、出版品 、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送 、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年 有遭受第2 條第1 項第1 款至第3 款之虞之訊息者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」； 同條第2 項規定：「意圖營利而犯前項之罪者，處5 年以
下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」；同條 例第2 條第1 項第1 至3 款則規定：「本條例所稱兒童或 少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或少年為有 對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥 褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性 交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊 號或其他物品。」。
2. 觀諸兒童及少年性剝削防制條例第40條之修正理由，係以 司法院釋字第623 號解釋認原條文尚屬合憲，而將原條文 第29條移列；而修正前兒童及少年性交易防制條例第29條 規定，則係藉由依法取締促使人為性交易之訊息，俾從根 本消弭對於兒童及少年之性剝削。故促使人為性交易之訊 息，縱非以兒童、少年性交易或促使其為性交易為內容， 但因其向可能包括兒童及少年之不特定多數人廣泛傳布， 致該等訊息引誘、媒介、暗示之對象，可能包括兒童及少 年，具有使兒童、少年成為性交易對象之危險，是不問實 際上已否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪（司 法院釋字第623 號解釋意旨參照）。從而，使兒童或少年 有遭受有對價性交行為之虞之訊息，固不以兒童或少年作 為有對價性交行為任何一方之內容為限，倘因行為人未能 採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上 之人，致該等訊息接收之對象可能包括兒童及少年，即具 有使兒童、少年成為有對價性交行為任何一方之對象之危 險，至於實際上是否發生有對價之性交行為，並不妨礙本 罪之構成。如此解釋，方符合前揭司法院釋字第623 號解 釋意旨，並合於兒童及少年性剝削防制條例修正理由所揭 示，保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝 削之普世價值。
3. 又同條例第40條增列第2 項，係對於散布、傳送、刊登或 張貼使兒童、少年有遭受性剝削之虞之訊息藉以營利，此 等非難性較高之行為所設之處罰規定。查其修正理由係為 因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態樣應 有所區隔，爰增列對於營利意圖者，其刑度仍維持舊法之 5 年以下有期徒刑。是以行為人刊登同條例第2 條第1 項 第1 款之使兒童或少年為有對價性交行為之虞之訊息為例 ，行為人縱有營利之意圖，而於刊登該類訊息後，實際發 生有對價之性交行為並因此獲得對價，亦係藉「有對價之 性交行為」本身營利，並非以刊登該等訊息之「散布、傳 送、刊登或張貼行為」營利。換言之，前開第2 項所規定 之罪，行為人所圖得之利益，應係以刊登該等訊息之犯罪
構成要件行為所獲取之直接對價為限，至於從事有對價性 交行為所獲取之對價，則非屬該條項所規定之「意圖營利 」，如此解釋，始謂符合修正理由為因應社會犯罪型態， 而區分僅係個人行為或是意圖營利態樣之考量。此亦與實 務上就刑法第268 條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪 ，認行為人所圖得之利益應限於「供給賭博場所」、「聚 眾賭博」之犯罪構成要件所獲取之直接對價，至參與賭博 之財物輸贏並非該條所規定「意圖營利」之見解相符（臺 灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第13 號研討結果可資參照）。從而，本件被告雖刊登「台北→ 鐘點情人帥俊大屌0 弟(22)」引誘不特定人為有對價之性 交 行為，然其係企圖藉由從事有對價之性交行為獲取利 益，非以該刊登行為本身營利，自無從以兒童及少年性剝 削防制條例第40條第2項 之罪責相繩，而應以該條例第40 條第1 項之規定論處。經比較新舊法，修正後之兒童及少 年性剝削防制條例第40 條 第1 項規定除明定限制散布、 傳送、刊登或張貼之訊息，係以使兒童或少年有遭受該條 例第2 條第1 項第1 款至第3 款之虞者為限；法定刑並由 5 年以下有期徒刑（得併科罰金），修正為3 年以下有期 徒刑（得併科罰金）。修正後之規定顯較有利於被告，依 刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正後之規定。（二）是核被告所為，係違反兒童及少年性剝削防制條例第40條 第1 項之刊登使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊 息罪。
（三）至辯護人雖主張被告於本案行為前後，有因相同案由而在 另案起訴，分別經本院以105 年度簡字第6385號、106 年 度簡字第646 號判決，現正上訴中，請求合併審理云云。 惟查被告前開另案係於105 年3 月30日、同年9 月5 日在 上開聊天室內分別刊登「台北→帥俊大屌偏1 學生鐘點 (21) 」、「台北→帥俊腹肌水電工到府修(22)」等訊息 ，而遭起訴及本院判決在案，有前開刑事簡易判決列印資 料可佐（本院簡上字卷第72-80 頁），核其前開案件行為 時點顯係於本案為警查獲之105 年2 月15日後所為，其各 行為與本案客觀上縱為類似，主觀上亦難認係出於同一犯 罪之決意，是與本案並無接續犯實質上一罪之關係，本院 自無從併予審理，附此敘明。
（四）另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕 時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標 準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有 特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為
即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高 法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291 號判 決意旨參照）。查本件被告為圖一己私利，而在具高度散 布性之網際網路上，公開刊登使兒童或少年有遭受有對價 性交行為之虞之訊息，稽其行為並無特殊之原因與環境， 且在客觀上尚不足以引起一般人同情，並無宣告法定最低 刑度仍嫌過重之情形，辯護人所述被告因家庭經濟困頓、 案發當時急需用錢，且主觀上無意與兒童及少年為性交易 等情狀，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，無從再依刑 法第59條規定酌量減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，被告上訴後，兒童及少年性剝削防制條例已於106 年1 月 1 日施行，且經比較新舊法，以修正後之規定較有利於被告 ，故應適用修正後之兒童及少年性剝削防制條例第40條第1 項之規定，業如前述。原審未及適用兒童及少年性剝削防制 條例第40條第1 項為本案論罪之依據，於法即有未合。辯護 人為被告主張上訴意旨為：被告並無營利意圖，應論以修正 後之兒童及少年性剝削防制條例第40條第1 項，為有理由。 原判決因有上開未合之處，即屬無可維持，應由本院管轄之 第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。
五、量刑：
爰審酌被告在不特定人均得瀏覽之網際網路上，刊登使兒童 或少年有遭受有對價性交行為之虞之訊息，影響兒童及少年 之身心健康發展，顯見其法治觀念薄弱，並對整體社會善良 風俗造成影響，所為應予非難；惟念其於本案前並無犯罪前 科紀錄，素行尚可，且於本院簡上程序審理中已坦承犯行並 提出悔過書（本院簡上字卷第90、91頁），堪認已有悔意， 又兼衡其自陳案發當時因故需賠償友人金錢，但因精神障礙 求職困難、家庭經濟狀況不佳，始為本件犯行，但確無與兒 童或少年為性交易之意，並提出中華民國身心障礙證明為證 （本院簡上字卷第70頁），復參酌其犯罪之情節、所生危害 及其智識程度為研究所肄業、目前擔任行政助理月薪約2萬 餘元、尚需扶養父母（本院簡上字卷第89-91 頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條例第40條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官郭耿誠
於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 劉芳菁
法 官 許品逸
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佩玲
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第40條
以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第 2 條第 1 項第 1 款至第 3 款之虞之訊息者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。