背信
臺灣新北地方法院(刑事),易字,105年度,768號
PCDM,105,易,768,20170418,1

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第768號
公　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　朱欽浩
選任辯護人　徐婉蘭律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵續字第
473 號），本院判決如下：
主 文
朱欽浩無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告朱欽浩於民國79年9 月14日至102 年6 月30日間，任職於ＯＯ電腦股份有限公司（下稱ＯＯ公司） ，曾任該公司技術長、科技系統整合業務處處長等職位，為 受ＯＯ公司委託處理事務之人。ＯＯ公司於98年9 月，推薦 ＯＯＯＯ公司向ＯＯＯ電子材料股份有限公司（原名臺灣Ｏ ＯＯ科技有限公司，下稱ＯＯＯ公司）購買銀膠產品，ＯＯ Ｏ公司則以顧問費名義來支付仲介費予ＯＯ公司，並約定Ｏ ＯＯ公司每銷售1 公斤銀膠，需支付新臺幣（下同）1,500 元顧問費予ＯＯ公司，支付期間為98年9 月起2 年內。詎朱 欽浩於99年、100 年間，竟接續意圖為自己不法之利益，與 損害ＯＯ公司之利益，明知上開顧問費係ＯＯＯ公司應當支 付予ＯＯ公司，卻利用其負責向ＯＯＯ公司請領顧問費之機 會，於附表所示請款月份期間，向不知情之ＯＯＯ公司實際 負責人ＯＯＯ之胞姐ＯＯＯ要求附表所示ＯＯ公司短收之顧 問費須以現金交付方式支付其個人，無需全部支付予ＯＯ公 司。朱欽浩以此違背其任職之行為，致ＯＯ公司短收ＯＯＯ 公司應支付之顧問費金額達153 萬500 元（計算方式詳如附 表），而受有損害，因認被告朱欽浩涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128 號 判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未



能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎，亦有最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨可參。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且 須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘 法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，依同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據 能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例 外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明( 最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照) 。
四、公訴意旨以被告朱欽浩涉犯背信罪嫌，係以被告於偵查中之 供述、告訴代理人ＯＯＯ律師、ＯＯＯ律師於偵查中之指述 、證人ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ 、ＯＯＯ於偵查中之證述，及被告之ＯＯ公司員工基本資料 表、ＯＯ公司99年7 月6 日報價單、99年7 月12日明細表、 99年7 月7 日統一發票、ＯＯＯ公司99年7 月13日轉帳傳票 、ＯＯＯ公司開立之金額21萬7,000 元之支票影本、ＯＯ公 司99年10月15日報價單、99年10月18日明細表、99年10月19 日統一發票、ＯＯＯ公司99年10月18日及99年10月19日轉帳 傳票、ＯＯ公司100 年1 月4 日報價單、100 年1 月6 日明 細表、100 年1 月6 日統一發票、ＯＯＯ公司100 年1 月7 日、19日轉帳傳票、臺幣支票存款交易明細查詢、ＯＯＯ公 司之華南銀行帳號000000000000號支存帳戶交易明細表、Ｏ ＯＯ之土地銀行帳號000000000000號帳戶交易明細表、發票 人為ＯＯＯ公司、到期日為100 年1 月25日、金額為30萬元 之支票正反面影本、ＯＯＯ公司103 年11月5 日函文及銷退 貨明細日報表等相關傳票之附件資料、被告之美國運通信用 卡之月結單、臺北君悅飯店函覆之簽帳紀錄、消費明細、被 告入會申請表為其論據。
五、被告固坦承其曾擔任ＯＯ公司科技系統整合業務處技術長及 處長一情，惟堅詞否認有何背信罪犯行，辯稱：伊認識ＯＯ Ｏ，ＯＯＯ公司係ＯＯＯ之弟經營之公司，ＯＯＯ央伊協助 推廣ＯＯＯ公司業務，伊與ＯＯＯ曾至ＯＯＯＯ公司推銷， 之後ＯＯＯＯ公司曾購買ＯＯＯ公司之銀膠，ＯＯＯ曾與伊 談論推廣費事實，因銀膠價格很高，ＯＯ公司評估後不願代



理銷售，伊為ＯＯ公司爭取福利，與ＯＯＯ口頭協議，希望 於2 年內，每半年依實際銷售數量給予推廣費、介紹費予Ｏ Ｏ公司，但未談及如何支付，亦無約定具體數額，ＯＯＯ公 司與ＯＯ公司間並無銷售1 公斤支付1,500 元顧問費之約定 ，伊並無背信等語。
六、經查：
㈠被告於98年至100 年間，擔任ＯＯ公司科技系統整合業務處 技術長及處長，其結識ＯＯＯ後，知悉ＯＯＯ公司銷售銀膠 ，且應ＯＯＯ之央協助推廣ＯＯＯ公司業務，而與ＯＯＯ至 ＯＯＯＯ公司推銷銀膠，嗣ＯＯＯＯ公司確向ＯＯＯ公司購 買銀膠，ＯＯＯ公司亦於99年7 月、10月、100 年1 月分別 給付21萬7,000 元、8 萬2,500 元、30萬元予ＯＯ公司等情 ，業據被告於檢察事務官詢問時、檢察官偵查中及本院審理 時供陳在卷（見偵字20155 號卷一第33頁背面至34頁、偵續 字473 號卷第33頁、本院卷二第158 頁），並有被告之ＯＯ 公司員工基本資料、ＯＯ公司99年7 月7 日、99年10月19日 、100 年1 月6 日統一發票、ＯＯＯ公司99年7 月13日、99 年10月18日、19日、100 年1 月7 日轉帳傳票、ＯＯ公司99 年7 月6 日、99年10月15日、100 年1 月4 日報價單、臺幣 支票存款交易明細查詢在卷可佐（見偵字20155 號卷一第53 頁、第10頁、第16頁、第23頁、第11頁、第17頁、第18頁、 第24頁、第8 頁、第13頁、第20頁、第12頁、第19頁、第26 頁），前開事實，自堪認定。
㈡按刑法第342 條背信罪，係指為他人處理事務，意圖為自己 或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務 之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。析其構成要 件有四：㈠須為他人處理事務；㈡須意圖為自己或第三人不 法之利益或損害本人之利益；㈢須為違背其任務之行為；㈣ 須致生損害於本人之之財產或其他利益。茲就公訴意旨所提 事證，檢視是否足以證明被告所為該當前開背信要件，論述 如下：
1.刑法第342 條之背信罪所稱為他人云者，係指受他人委任， 而為其處理事務而言。換言之，以受他人委任而為他人處理 事務為前提，如非為他人處理事務，即與此部分要件不符。 是本件首應探究被告有無受ＯＯ公司之委任而為ＯＯ公司處 理事務，而依證人ＯＯＯ之證述及告訴代理人ＯＯＯ律師之 陳述，均無法證明公訴意旨所稱ＯＯ公司委任被告處理與Ｏ ＯＯ公司洽談及約定顧問費之情。
⑴證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問時證述：伊於ＯＯ公司擔任總 經理，為被告之主管，被告曾帶伊至ＯＯＯ公司參觀，見到



ＯＯＯ與ＯＯＯ，約略談到合作推廣銀膠之事，但沒有具體 討論如何合作亦未談及推廣費，前開業務係被告自己開發， 被告向伊提到欲代理銀膠，但伊認為此非ＯＯ公司業務專長 ，故轉成收取顧問費，嗣後由被告接洽，被告並未告知伊如 何計算顧問費，伊亦未詢問被告，ＯＯ公司授權被告處理等 語（見偵字20155 號卷一第49頁、偵續字473 號卷第37至38 頁）。依證人ＯＯＯ前開所述，其與被告雖曾至ＯＯＯ公司 參觀並討論合作推廣銀膠之事，惟該次雙方並未討論具體情 事或達成合意，且依證人ＯＯＯ所述，前開業務係被告自行 開發，顯非受ＯＯ公司委任而為，又證人ＯＯＯ進而否決被 告所提代理銀膠之事，則被告是否受有ＯＯ公司委任處理Ｏ ＯＯ公司相關事宜，不無可疑。又證人ＯＯＯ雖提及收取顧 問費一語，惟其並未敘明所稱「顧問費」內容，且觀其前開 證述內容，此事嗣後均由被告接洽，被告並未告知且其亦未 詢問被告與ＯＯＯ公司約定內容，可見證人ＯＯＯ對被告是 否與ＯＯＯ公司接洽、接洽情形等節一無所知。設若ＯＯ公 司確有委任被告與ＯＯＯ公司為特定業務，ＯＯＯ身為被告 主管，自無可能對此不予聞問以致毫無所悉。故證人ＯＯＯ 前開證述，並無法證明ＯＯ公司確有委任被告處理與ＯＯＯ 公司任何具體事務。
⑵告訴代理人ＯＯＯ律師於檢察事務官詢問時指稱：ＯＯ公司 經理告知ＯＯ公司與ＯＯＯ公司口頭協議ＯＯＯ公司每銷售 1 公斤銀膠，需支付1,500 元顧問費予ＯＯ公司，係被告與 ＯＯＯ公司洽談，公司高層就ＯＯＯ公司每公斤支付1,500 元一情並沒有很清楚，此事係ＯＯ公司嗣後向ＯＯＯ公司查 詢始知等語（見偵字20155 號卷一第33頁及背面）。然姑不 論告訴代理人ＯＯＯ律師所述ＯＯ公司與ＯＯＯ公司協議顧 問費數額一情，為被告所否認，是否確有其事，即非無疑（ 詳下2.所述）。況依告訴代理人ＯＯＯ律師前開所述，ＯＯ 公司顯然不知所謂ＯＯＯ公司與ＯＯ公司之協議內容，苟Ｏ Ｏ公司確有委任被告洽談協議，豈會就此一無所知，故ＯＯ 公司是否確有委任被告與ＯＯＯ公司洽談協議一節，實屬可 疑。實難僅因告訴代理人所稱ＯＯ公司據ＯＯＯ公司告知其 等之間存有協議即反推被告受有ＯＯ公司委任處理事務。 2.公訴意旨所舉事證，不足認定ＯＯ公司與ＯＯＯ公司達成Ｏ ＯＯ公司每販售1 公斤銀膠，需給付1,500 元予ＯＯ公司之 協議。
⑴證人ＯＯＯ於103 年9 月10日檢察事務官詢問時證稱：ＯＯ Ｏ公司係伊弟弟ＯＯＯ開立，被告稱可幫ＯＯＯ公司推廣銀 膠，被告應該係以ＯＯ公司與ＯＯＯ公司合作，ＯＯＯ公司



由ＯＯＯ與伊代表，ＯＯ公司由被告與ＯＯＯ代表，談過推 廣費之事，嗣後伊詢問ＯＯＯ，再轉告被告而達成口頭協議 ，ＯＯＯ公司以出貨量每公斤1,500 計算推廣費等語（見偵 字20155 號卷一第41頁及背面）。證人ＯＯＯ於此雖證稱Ｏ ＯＯ公司與被告代表ＯＯ公司達成ＯＯＯ公司每銷售1 公斤 銀膠，需支付1,500 元予ＯＯ公司之協議。然證人ＯＯＯ後 於104 年1 月7 日檢察事務官詢問時則證稱：（問：ＯＯＯ 公司每公斤1,500 元的銀膠推廣佣金，是要支付給ＯＯ公司 ，還是支付給你與ＯＯ公司等人？）被告幫ＯＯＯ公司牽線 推廣銀膠，被告亦派ＯＯ公司ＯＯＯ詢問ＯＯＯ公司出貨量 ，需開多少金額之發票請款，ＯＯＯ負責對帳及請款事宜， 業界行規，係由牽線人分配，依牽線人要求支付佣金，故視 被告如何分配，ＯＯＯ公司依被告要求付款，伊不清楚被告 與ＯＯ公司如何溝通等語（見偵字20155 號卷一第194 頁） 。證人ＯＯＯ於此係證述ＯＯＯ公司需依銀膠銷售數量支付 每公斤1,500 元，惟前開款項支付對象則由被告指定，換言 之，ＯＯＯ公司就銷售銀膠而應給付予ＯＯ公司之款項數額 並未確定，自難認ＯＯＯ公司已與ＯＯ公司達成銷售銀膠所 應給付特定數額款項之合意。惟證人ＯＯＯ於104 年9 月14 日檢察官偵查中復證述：ＯＯＯＯ公司與ＯＯＯ公司購買銀 膠之抽佣係支付予新達公司，因ＯＯ公司之丁總經理來談過 ，當時洽談條件係以實際叫貨公斤數，每公斤支付ＯＯ公司 1,500 元，每半年支付1 次，支付2 年等語（見偵續字473 號卷第21至22頁）。證人ＯＯＯ於此又改稱因ＯＯ公司之丁 總經理前來洽談，故ＯＯＯ公司支付以每公斤1,500 元計算 之佣金對象為新達公司。再證人ＯＯＯ於本院審理中先證述 ：ＯＯＯ公司係伊弟弟開設之公司，ＯＯ公司認識ＯＯＯＯ 公司，知道ＯＯＯ公司有銀膠業務，便介紹ＯＯＯＯ公司成 為ＯＯＯ公司客戶，ＯＯ公司因而收取每公斤1,500 元費用 ，ＯＯ公司丁總經理、被告及一位投顧公司韓姓人士前來洽 談，大部分由被告牽線，伊無法區分被告係以個人或ＯＯ公 司名義從事此事，佣金計算係由ＯＯＯ公司會計以出貨量乘 以1,500 元後，告知伊金額，伊再告知被告，由被告分配， 被告分配一部份款項交予ＯＯ公司，ＯＯＯ公司會計通知Ｏ Ｏ公司，ＯＯ公司員工ＯＯＯ會告知開立發票之金額，ＯＯ Ｏ公司開立支票予ＯＯ公司，其餘款項由ＯＯＯ公司先匯至 伊私人帳戶，伊將現金領出交予被告等語（見本院卷二第11 至13頁）。後則證稱：伊不知ＯＯ公司與ＯＯＯ公司洽談合 作契約內容，伊未參與洽談契約，伊忘記丁總經理前來ＯＯ Ｏ公司時與何人洽談，伊忘記有無在場等語（見本院卷二第



16至17頁）。嗣又證稱：被告主動找伊，稱其認識使用銀膠 之公司，可以介紹向ＯＯＯ公司購買，後來被告介紹ＯＯＯ Ｏ公司向ＯＯＯ公司購買銀膠，被告介紹ＯＯＯＯ公司向Ｏ ＯＯ公司購買銀膠一事，係與ＯＯＯ接洽，被告找ＯＯ公司 總經理與ＯＯＯ公司負責人洽談介紹他人向ＯＯＯ公司購買 銀膠之事，伊忘記有無參與洽談，伊在旁邊聽聞ＯＯ公司要 求佣金或顧問費，但伊不清楚具體內容，ＯＯＯ公司檢送樣 品測試OK，ＯＯＯＯ公司便向ＯＯＯ公司購買銀膠，ＯＯ公 司先介紹成功後，才向ＯＯＯ公司要求佣金，被告告知伊若 成交，要給付每公斤1,500 元予ＯＯ公司做為報酬，以季計 算，給付2 年，伊告知ＯＯＯ，ＯＯＯ應允，ＯＯＯ公司須 付款時，其等告知被告金額，被告會告知伊交付ＯＯ公司之 金額，ＯＯＯ公司依ＯＯ公司提出之發票金額開立支票予Ｏ Ｏ公司，其餘部分被告要求匯至伊帳戶，之後伊再提領現金 交予被告等語（見本院卷二第21至27頁）。觀諸證人ＯＯＯ 於本院審理所述，就被告偕同ＯＯ公司ＯＯＯ前來ＯＯＯ公 司洽談時，其有無在場此等極為單純之客觀事實，或稱其未 參與洽談，忘記其有無在場（見本院卷二第16至17頁），旋 又稱其在旁聽聞（見本院卷二第22頁），所述不一，其證言 之可信度甚屬可疑。更進者，其就是否在場聽聞洽談過程一 節尚且無法肯定，則其是否翔實聽聞洽談內容且記憶清晰無 誤一情，更有疑義，故其前開所述被告至ＯＯＯ公司與ＯＯ Ｏ恰談情節，實難遽信。由證人ＯＯＯ歷次就被告至ＯＯＯ 公司洽談ＯＯ公司介紹ＯＯＯＯ公司與ＯＯＯ公司交易銀膠 之報酬過程及情節，所述反覆不一且內容未臻精確，其所稱 ＯＯＯ公司支付媒介交易銀膠佣金或推廣費之對象、數額一 情，難認確實，不足證明公訴意旨所稱ＯＯＯ公司與ＯＯ公 司達成報酬約定之事實。
⑵證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問時證稱：伊為ＯＯＯ公司實際 負責人，伊太太為名義負責人，99年、100 年間，ＯＯＯ公 司有請ＯＯ公司推廣銀膠，ＯＯＯ公司係由ＯＯＯ負責洽談 ，主要由ＯＯＯ負責，伊不清楚與ＯＯ公司何人接洽，一開 始伊、ＯＯＯ與ＯＯ公司丁總稍微談一下合作方式與大原則 ，之後細節交予財務及ＯＯＯ與對方談，ＯＯＯ公司必須支 付推廣費給ＯＯ公司，ＯＯ公司每推廣1 公斤銀膠，ＯＯＯ 公司必須支付1,500 元推廣費，就伊認知，係給ＯＯＯ公司 及ＯＯＯ，伊將佣金撥予ＯＯＯ，伊不管ＯＯＯ如何分配， 1,500 元推廣費係伊決定後告知ＯＯＯ，由ＯＯＯ與對方談 ，伊與丁總見面前，曾見過被告談合作推廣方式等語（見偵 字20155 號卷一第148 頁背面至149 頁）。證人ＯＯＯ於本



院審理時證述：伊為ＯＯＯ公司負責人，登記負責人為伊太 太ＯＯＯ，伊負責業務，伊太太負責財務，ＯＯＯＯ公司曾 向ＯＯＯ公司購買銀膠，伊姊姐ＯＯＯ稱其認識ＯＯＯＯ公 司，並引薦伊與被告見面，後來被告帶其等與ＯＯ公司丁總 經理見面，談到ＯＯ公司幫ＯＯＯ公司代理賣銀膠予ＯＯＯ Ｏ公司，ＯＯＯ公司必須付佣金，但沒談到佣金金額，洽談 時ＯＯＯ不在場，係後來被告與ＯＯＯ告知伊佣金為每公斤 1,500 元，後續由伊太太處理等語（見本院卷二第41至49頁 ）。另就該1,500 元給付對象一節，證人ＯＯＯ於本院審理 時先證稱：「（辯護人問：1 公斤1,500 元的佣金是要給誰 ？）以我的認知就是給ＯＯ公司跟其他還有的費用。我不會 去管這個事情，總之你有發票給我，我就會付款。」等語（ 見本院卷二第45頁），旋又證稱：「（辯護人問：你在偵查 中證稱這個錢，『你的認知是要給ＯＯＯ、ＯＯ公司』？） 當時的情況是沒有人講，但是我們默認，我認為是這樣子的 情形。」等語（見本院卷二第45頁、第93頁），復又證稱： 「（辯護人問：所以當時根本就沒有講明要如何給佣金？） 有，我說的是我默認是給誰，我當時認為是要給ＯＯ公司、 朱欽浩，我姊姊她也沒講，所以我不知道，只是我先將錢給 他，她再拿出去的。」等語（見本院卷二第45頁）。觀諸證 人ＯＯＯ前開所述，其於檢察事務官詢問時證述央請ＯＯ公 司推廣銀膠之事，由ＯＯＯ代表ＯＯＯ公司洽談，其不知何 人代表ＯＯ公司，其與ＯＯＯ、ＯＯ公司ＯＯＯ曾洽談合作 方式等節，與其於本院審理時證述其與被告、ＯＯＯ洽談Ｏ Ｏ公司為ＯＯＯ公司推廣銀膠交易，ＯＯＯ公司給付報酬事 宜時，ＯＯＯ並未在場，後續由其妻處理等情，就ＯＯＯ是 否代表ＯＯＯ公司與ＯＯ公司洽談推廣銀膠及報酬、其與Ｏ ＯＯ洽談前開情事時，ＯＯＯ有無參與，被告是否代表ＯＯ 公司等情節，所述迥異。更進者，就其所稱ＯＯＯ公司給付 1,500 元之對象究係ＯＯ公司及ＯＯＯ或ＯＯ公司與被告， 亦有不一。而依其於檢察事務官詢問時所稱其不知ＯＯＯ與 ＯＯ公司何人接洽等語（見偵字20155 號卷一第149 頁）， 可見其不知被告有無參與此事，既如此，自無可能如其嗣後 於本院審理時證稱其認知佣金給付予ＯＯ公司及被告之可能 （見本院卷二第45頁）。可見其嗣後於本院審理時證述其認 為ＯＯＯ公司支付之報酬係由ＯＯ公司與被告收受云云，應 非屬實。更進者，由證人ＯＯＯ前開證述情節可知，其對Ｏ ＯＯ公司支付報酬之內容、對象，所述反覆，益徵ＯＯＯ公 司並未與ＯＯ公司達成支付報酬之具體協議。
⑶證人ＯＯＯ於103 年9 月10日檢察事務官詢問時證稱：伊為



ＯＯＯ公司負責人，伊透過ＯＯＯ認識被告，曾央請被告協 助推廣ＯＯＯ公司銀膠業務，被告係以ＯＯ公司名義與ＯＯ Ｏ公司合作，ＯＯＯ代表ＯＯＯ公司，而被告代表ＯＯ公司 ，達成口頭協議，ＯＯＯ公司依出貨量乘以固定單價支付顧 問費予ＯＯ公司，伊不記得單價，依傳票記載為準，（經檢 察官事務官提示99年7 月13日轉帳傳票）ＯＯＯ公司每銷售 1 公斤銀膠，需支付1,500 元顧問費予ＯＯ公司等語（見偵 字20155 號卷一第42頁背面至43頁）。依證人ＯＯＯ證述內 容可知，係由ＯＯＯ代表ＯＯＯ公司與被告洽談，然此節與 證人ＯＯＯ所述係由ＯＯＯ進行洽談等語，及證人ＯＯＯ證 述被告與ＯＯＯ前來ＯＯＯ公司時，係由其與之洽談等語， 迥不相侔，則證人ＯＯＯ所述洽談情節是否可信，甚是可疑 。況證人ＯＯＯ並未證述其參與洽談，且證人ＯＯＯ、ＯＯ Ｏ亦均未提及ＯＯＯ曾參與洽談，則證人ＯＯＯ既未參與， 可見其所言洽談內容應係聽聞而來，此由證人ＯＯＯ後於同 次庭期檢察事務官詢問時證稱：「（問：佣金是否都支付給 ＯＯ公司？）ＯＯ公司與朱欽浩之間關係我不清楚，我只知 道朱欽浩是ＯＯ公司員工。」等語（見偵字20155 號卷一第 43頁背面），其又證述不清楚ＯＯＯ公司佣金給付對象，可 見證人ＯＯＯ對ＯＯ公司與ＯＯＯ公司如何協議、協議內容 等情認知不清，其所言前開情事，難認信實。
⑷更進者，倘若ＯＯＯ公司業與ＯＯ公司達成ＯＯＯ公司每銷 售1 公斤銀膠，須給付1,500 元予ＯＯ公司，給付2 年之協 議，則雙方既就給付對象、內容、方式協議重要事項明確合 意，ＯＯＯ公司屆期即可依約逕行給付，豈須再如證人ＯＯ Ｏ所述由其詢問被告該ＯＯＯ公司給付之款項如何分配。更 遑論，ＯＯＯ公司既知業與ＯＯ公司達成給付合意，自當依 約全數給付予ＯＯ公司，且可預見其若未依約給付，勢必面 臨ＯＯ公司向之索討短少給付之情況，則甚難想像ＯＯＯ公 司於此情況下，竟不依約給付，反由ＯＯＯ詢問被告如何分 配，並依被告指示僅交付部分款項，而將其餘原應給付予Ｏ Ｏ公司之款項交予被告，徒生ＯＯ公司於未獲得依約應得款 項時，要求ＯＯＯ公司給付短少數額之風險，而ＯＯＯ公司 無法以業已交付款項予被告一情對抗ＯＯ公司請求，必須另 行給付差額予ＯＯ公司之不利情況。由此可見，證人ＯＯＯ 前開證述ＯＯＯ公司與ＯＯ公司業已達成由ＯＯＯ公司依銷 售每公斤銀膠給付1,500 元予ＯＯ公司之協議，而其於ＯＯ Ｏ公司欲交付前開款項時，詢問被告，由被告分配ＯＯＯ公 司應給付予ＯＯ公司款項，並依被告指示給付部分款項予Ｏ Ｏ公司，部分交予被告之情，悖於事理，要無可採。



⑸至告訴代理人ＯＯＯ律師於檢察官偵查中陳稱：ＯＯ公司當 時完全信賴被告處理此事，事後前去查帳，依ＯＯＯ公司負 責人及ＯＯＯ所述，每公斤銀膠ＯＯ公司可取得1,500 元顧 問費，ＯＯＯ於民事庭證稱1,500 元要給ＯＯ公司，但由被 告分配，被告無權分配，其應向ＯＯ公司報告如何處理，Ｏ Ｏ公司並未收到第四筆67萬5,000 元，該筆款項係被告打電 話予ＯＯＯ公司負責人稱該筆款項無庸交予ＯＯ公司等語（ 見偵續字473 號卷第39頁）。惟告訴代理人ＯＯＯ律師前開 所述ＯＯＯ公司與ＯＯ公司達成協議一節，係聽聞ＯＯＯ公 司負責人及ＯＯＯ所言而來；其所述被告指示分配ＯＯＯ公 司給付款項一節，係據ＯＯＯ告知，並非其親自見聞，而證 人即ＯＯＯ公司實際負責人ＯＯＯ、名義負責人ＯＯＯ及證 人ＯＯＯ所述，並不足認定ＯＯＯ公司與ＯＯ公司業已達成 ＯＯＯ公司需支付特定金額或任何具體協議，而證人ＯＯＯ 所述被告分配ＯＯＯ公司支付之款項一節，難認信實，論述 如上，是告訴代理人所據以指述被告犯行之依據並非信實， 尚無法據以為認定被告犯行之依據。
⑹另證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問時及檢察官偵查中證稱：Ｏ ＯＯ公司每推廣1 公斤銀膠需支付1,500 元推廣費，此係Ｏ ＯＯ及ＯＯＯ所交代，伊不清楚ＯＯ公司與ＯＯＯ如何分配 等語（見偵字20155 號卷一第55至56頁、第58頁及背面）。 證人ＯＯＯ所述ＯＯＯ公司支付推廣費一情，係聽聞ＯＯＯ 、ＯＯＯ所述，顯見其未參與ＯＯＯ公司與ＯＯ公司洽談過 程，且其稱不知推廣費分配情形，自無法證明ＯＯＯ公司與 ＯＯ公司間有無協議及協議內容等情事。
3.公訴意旨所提事證，不足認定ＯＯＯ公司應給付ＯＯ公司起 訴書附表所示之顧問費，或被告取得起訴書附表所示ＯＯ公 司短收之顧問費。
⑴公訴意旨主張ＯＯＯ公司應於附表所示時間給付附表所示顧 問費予新達公司一情，雖經證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問時 證述：「（提示ＯＯＯ公司99年7 月13日轉帳傳票，問：Ｏ Ｏ公司在99年3 月是否幫ＯＯＯ公司推廣銷售銀膠310 公斤 ？）是，從傳票上看是這樣。」、「（提示ＯＯＯ公司99年 10月18日轉帳傳票，問：ＯＯ公司在99年6 月至99年8 月是 否幫ＯＯＯ公司推廣銷售銀膠共110 公斤？）依傳票上記載 為主。」、「（提示ＯＯＯ公司100 年1 月24日轉帳傳票， 問：該傳票記載支付ＯＯＯ99年1 月份的顧問費15萬元，是 否與銀膠推廣費有關？）應該是。」等語（見偵字20155 號 卷一第43頁背面），證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問時證稱： 伊係依ＯＯＯＯ公司採購銀膠之訂單及出貨單而計算顧問費



等語（見偵字20155 號卷一第55頁背面），及卷附ＯＯＯ公 司103 年11月5 日函覆稱：ＯＯＯ公司於99、100 年間支付 銀膠佣金情形為：①99年7 月計46萬5,000 元（1,500 元 310 公斤），以支票支付ＯＯ公司21萬7,000 元及99年7 月 電匯ＯＯＯ24萬8,000 元，②99年10月計16萬5,000 元（ 1,500 元110 公斤），以支票支付ＯＯ公司8 萬2,500 元 及99年10月電匯ＯＯＯ8 萬2,500 元，③100 年1 月計75萬 元（1,500 元500 公斤），電匯ＯＯ公司30萬元、支票支 付ＯＯ公司30萬元及100 年1 月電匯ＯＯＯ15萬元，④100 年11月支付75萬元（1,500 元500 公斤），100 年11月電 匯ＯＯＯ75萬元等語，及所檢附會計傳票及銷退貨明細日報 表在卷可參（見偵字20155 號卷一第164 至183 頁）。惟證 人ＯＯＯ雖稱其據訂單及出貨單而計算推廣費，然無其所稱 之訂單及出貨單可佐。證人ＯＯＯ前開證述，均係依據ＯＯ Ｏ公司轉帳傳票所載內容陳述，而ＯＯＯ公司轉帳傳票及前 開ＯＯＯ公司函文所檢附之會計傳票及銷貨明細，均係ＯＯ Ｏ公司單方面製作之文書，本質上屬ＯＯＯ公司片面陳述， 尚須其他事證以佐其實，自難逕以之認定公訴意旨所稱ＯＯ Ｏ公司銷售銀膠數量或ＯＯＯ公司所應支付ＯＯ公司顧問費 之基準。而證人ＯＯＯ於本院審理時證稱：伊找不到相關資 料，伊未見過前開ＯＯＯ公司103 年11月5 日之函文，亦不 知係何人出具等語（見本院卷二第46至48頁），則前開函文 所陳銷售情事，並無相關訂購單、統一發票等資料可佐，且 證人即ＯＯＯ公司實際負責人ＯＯＯ於本院審理時亦稱無法 確認前開函文所陳內容真實與否，則前開函文所示內容是否 信實，自非無疑。再比對前開ＯＯＯ公司檢附之銷退貨明細 日報表（見偵字20155 號卷一第181 至183 頁）與ＯＯＯＯ 公司ＯＯ年Ｏ月Ｏ日第0000000 號函所檢附其向ＯＯＯ公司 採購銀膠之採購明細表（見本院卷二第103 至106 頁），Ｏ ＯＯ公司所列①98年9 月22日至99年4 月20日間交易數量為 310 公斤，前開期間，ＯＯＯＯ公司所列交易日期為98年9 月16日至99年4 月2 日間，交易數量為420 公斤；②ＯＯＯ 公司所列99年4 月28日至99年6 月23日間交易數量為110 公 斤，前開期間，ＯＯＯＯ公司所列交易日期為僅有99年6 月 24日，交易數量為200 公斤；③ＯＯＯ公司所列99年7 月8 日至99年9 月3 日間交易數量為500 公斤，前開期間，ＯＯ ＯＯ公司所列交易日99年8 月3 日至99年8 月31日，交易數 量為800 公斤，④ＯＯＯ公司所列99年9 月3 日至99年12月 1 日間交易數量為500 公斤，前開期間，ＯＯＯＯ公司所列 交易日期為99年9 月14日，交易數量為240 公斤。二者所列



交易時間、數量迥異，則ＯＯＯ公司此部分所陳是否信實， 不無可疑。況觀諸前開ＯＯＯ公司所稱給付佣金情形，其於 99年7 月給付之佣金係以98年9 月22日至99年4 月20日間之 交易數量計算，99年10月給付之佣金係以99年4 月28日至99 年6 月23日之交易數量計算，100 年1 月給付之佣金係以99 年7 月8 日至99年9 月3 日之交易數量計算，100 年11月給 付之佣金係以99年9 月3 日至99年12月1 日之交易數量計算 ，姑不論ＯＯＯ公司計算給付之佣金之計算基準何以不計至 給付前一月之銷售量，甚且結算至99年12月之佣金，遲至將 近1 年後之100 年11月始給付，另99年7 月給付之佣金尚將 4 月該月銷售量區分為二，又99年7 月給付之佣金以將近6 個月之銷售量計算，而99年10月、100 年1 月給付之佣金則 僅以約2 個月銷售量計算，100 年11月給付之佣金則以約3 個月銷售量計算。凡前種種，計算標準及給付時期均無規則 可言，且99年及100 年均各僅給付2 次佣金，亦與證人ＯＯ Ｏ前開證述以季給付之情不符，則其所陳銷售銀膠數量及計 算佣金標準甚為可疑。前開ＯＯＯ公司ＯＯ年Ｏ月Ｏ日函文 所述銷售銀膠情事，既無相關事證可佐，而其所陳情節復與 其交易對象ＯＯＯＯ公司所述不同，且其所陳給付ＯＯ公司 佣金之時間與證人ＯＯＯ所言不同，計算基準復悖事理，難 認信實。從而，公訴意旨以之作為ＯＯＯ公司應支付ＯＯ公 司顧問費之基準，難認有據。
⑵證人ＯＯＯ於103 年9 月10日檢察事務官詢問時證稱：伊告 知被告出貨數量，被告會告知伊多少金額給ＯＯ公司，多少 金額給被告，伊請公司開傳票，以支票支付予ＯＯ公司，交 付被告則以現金，現金部分由ＯＯＯ公司將款項匯至伊土銀 帳戶，伊再領取交予被告，伊亦會先以手邊現金交予被告， 不像匯款那麼清楚等語（見偵字20155 號卷一第41頁背面至 42頁）。再經檢察事務官詢以其有無交付99年第一季銀膠推 廣費24萬8,000 元、99年第三季銀膠推廣費8 萬2,500 元、 99年第四季銀膠推廣費15萬元、於100 年11月23日，在臺北 凱悅飯店二樓餐廳，交付銀膠推廣費67萬5,000 元予被告等 情，均答稱其有交予被告，但時間已久，其不記得金額，依 帳上記載為主等語（見偵字20155 號卷一第42頁）。於104 年1 月7 日檢察事務官詢問時證稱：被告並非公司，故未開 立發票，被告之佣金以伊名義向ＯＯＯ公司請領，ＯＯＯ公 司於轉帳傳票上記載支付佣金予伊，並將款項匯至伊帳戶， 伊原本欲匯款予被告，但被告要求現金，伊遂提領現金交予 被告，被告並未簽收單據，ＯＯＯ公司於99年7 月8 日匯款 24萬530 元、99年10月18日匯款8 萬2,470 元、100 年1 月



24日匯款13萬4,970 元、100 年11月9 日匯款67萬4,970 元 均係銀膠佣金，伊會提領帳戶內之款項或以手上現金交予被 告，有時被告係於ＯＯＯ公司匯款後數日才向伊要錢，有時 被告會在ＯＯＯ公司匯款前即向其要錢，有時一筆佣金係分 次交予被告，伊忘記於何時地交付佣金予被告，最後一次係 100 年11月23日，在臺北市信義區凱悅飯店2 樓中餐廳，伊 交付4 、50萬元予被告，該筆佣金約60餘萬元，剩下10餘萬 在伊處，因為被告稱該筆佣金其欲領全部，不給ＯＯ公司， 伊覺得不對勁，因為ＯＯ公司知道ＯＯＯ公司須給付2 年佣 金，若ＯＯＯ公司未給ＯＯ公司，ＯＯ公司會察覺等語（見 偵字20155 號卷一第194 頁背面至195 頁及背面）。於檢察 官偵查中證稱：100 年11月23日，被告約伊在凱悅飯店交錢 ，伊依約前往，交付4 、50萬元現金予被告，當天伊曾前往 髮廊燙髮，後來伊請髮廊查詢燙髮日期，確認係100 年11月 23 日 等語（見偵字20155 號卷一第197 頁背面）。依證人 ＯＯＯ前開所述，其雖一再證稱ＯＯＯ公司與ＯＯＯＯ公司 交易銀膠而須給付予ＯＯ公司之款項，係由被告分配，其受 被告指示交付部分款項予ＯＯ公司，另交付其餘款項予被告 等情，然就所稱交付款項予被告一節，其稱或以自身現有金 錢交付，或分批交付，且無法確認交付款項之確實時間及數 額，亦無金融帳戶提領資料可資比對，則證人ＯＯＯ所言前 開情節，係其片面單一陳述，並無相關事證可佐，難認有據 。再觀諸卷附ＯＯＯ公司99年6 月28日請款單、99年10月4 日請款單、100 年1 月24日支出證明單（見偵字20155 號卷 一第165 頁、第167 頁、第170 頁），顯示ＯＯＯ公司就佣 金款項之支付情形，並無任何交付款項予被告之記載，自無 法據此佐證ＯＯＯ公司或ＯＯＯ確有交付款項予被告之情。 復依卷附ＯＯＯ公司99年7 月13日轉帳傳票記載「ＯＯ佣金 ：#1 ：98 /09- 99/03月份：ＯＯＯ3 ﹪7,440 」、「ＯＯ 佣金：#1：98/09-99/03 月份：ＯＯＯ97﹪240,560 」（見 偵字20155 號卷一第166 頁）、ＯＯＯ公司100 年1 月24日 支出證明單記載：ＯＯ佣金、共500 ×1500、- ＯＯ電腦已 付300,000-ＯＯ300,000 ＝ＯＯＯ150,000 、申報顧問費等 語（見偵字20155 號卷一第170 頁）、ＯＯＯ公司100 年1 月24日轉帳傳票記載「ＯＯＯ：99/01 月份顧問費150,000 」（見偵字20155 號卷一第171 頁），均僅顯示ＯＯＯ公司 給付佣金之對象為ＯＯＯ，並無法佐證證人ＯＯＯ所稱其交 付款項予被告之情。故公訴意旨援引證人ＯＯＯ片面證述， 因無相關事證可佐其實，自不足以之為被告不利之認定。 ⑶前開ＯＯＯ公司ＯＯ年Ｏ月Ｏ日函文表示100 年1 月支付75



萬元佣金，其中30萬元匯款予ＯＯ公司、15萬元匯款予ＯＯ Ｏ，另30萬元以支票支付予ＯＯ公司等語（見偵字20155 號 卷一第164 頁），且檢附ＯＯＯ公司100 年1 月21日轉帳傳 票，其上記載：1/18網路及電信架設工程、票號ＯＯＯＯＯ 、300,000 ，及ＯＯ公司開立之買受人為ＯＯＯ公司、品名 為網路及電信架設工程、金額為300,000 元之發票為佐（見 偵字20155 號卷一第173 頁）。且證人ＯＯＯ於103 年9 月 10日檢察事務官詢問時證稱：伊曾擔任ＯＯ公司科技系統整 合業務處專案經理，當時被告為該處主管，被告指示伊協調 ＯＯＯ公司調整銀膠配方交予ＯＯＯＯ公司試產，多次調整 後，ＯＯＯＯ公司向ＯＯＯ公司採購銀膠，ＯＯＯ代表ＯＯ Ｏ公司與被告代表ＯＯ公司洽談推廣費之事，伊不清楚有無 ＯＯ公司每推廣1 公斤銀膠，ＯＯＯ公司便要支付1,500 元 顧問費予ＯＯ公司之協議，ＯＯＯ公司會計ＯＯＯ及ＯＯＯ 會告訴伊可請領之推廣費金額，伊回報予被告，並根據ＯＯ Ｏ及ＯＯＯ所稱金額開立請款單據，第三次ＯＯ公司請款後 ，ＯＯＯ及ＯＯＯ要求伊再開立1 張非ＯＯ公司之發票請款 ，伊回報被告此事，被告指示伊請ＯＯ公司人員開立30萬元 發票交予ＯＯＯ公司，ＯＯＯ公司匯款予ＯＯ公司後，伊至 ＯＯ公司領取28萬5,000 元交予被告等語（見偵字20155 號