臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第708號
原 告 林榮吉
訴訟代理人 莊國禧律師
被 告 陳秀鶴
都基勇
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年3月30
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
㈠被告陳秀鶴應將於民國75年5月29日就坐落於彰化縣○○鄉○ ○○段000000000地號土地，面積333平方公尺，所有權全部， 設定之最高限額新台幣300,000元之抵押權登記，予以塗銷。㈡被告都基勇應將於民國85年3月20日就坐落於彰化縣○○鄉○ ○○段000000000地號土地，面積333平方公尺，所有權全部， 設定之最高限額新台幣2,500,000元之抵押權登記，予以塗銷 。
㈢訴訟費用由被告陳秀鶴負擔百分之11，被告都基勇負擔百分之 89。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告與被告陳秀鶴、都基勇並無交易上往來、亦無積欠任何 金錢，兩造間並無借貸關係存在，因辦理土地相關事件，詎 發現所有坐落彰化縣○○鄉○○○段000000000地號，面積3 33平方公尺，所有權全部之土地，被告陳秀鶴部分設定有最 高限額新台幣（下同）300,000元之抵押權；被告都基勇部 分設定有最高限額2,500,000元之抵押權（上揭二抵押權， 下稱系爭抵押權），顯已侵害原告所有權之圓滿。二、對被告陳秀鶴、都基勇之答辯則以：
㈠被告陳秀鶴部分：被告陳秀鶴未證明雙方有消費借貸之意思 表示合致及交付金錢之事實，原告主張借貸關係不存在，即 使借貸關係存在也因已超過30年而罹於時效。 ㈡被告都基勇部分：訴外人林南成與被告都基勇間並無債權債 務關係存在，縱系爭抵押權係因擔保貨款而設定，亦已因逾 2年之貨款請求權而罹於時效，何況已逾20年均未請求，原 告自得請求塗銷抵押權。
三、綜上，原告與被告等2人間縱有借貸或貨款關係存在，惟請 求權皆已因時效完成而消滅，原告自得請求塗銷系爭抵押權 。爰依民法第880條、第767條之規定提起本訴，並聲明：被 告陳秀鶴應將於民國75年5月29日就坐落於彰化縣○○鄉○ ○○段000000000地號土地，面積333平方公尺，所有權全部 ，設定之最高限額新台幣300,000元之抵押權登記，予以塗
銷。被告都基勇應將於民國85年3月20日就坐落於彰化縣○ ○鄉○○○段000000000地號土地，面積333平方公尺，所有 權全部，設定之最高限額新台幣2,500,000元之抵押權登記 ，予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告陳秀鶴部分：原告向被告陳秀鶴借款30萬元，爰設定系 爭抵押權，已有查封，借款尚未還完，不同意塗銷系爭抵押 權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原 告負擔。
二、被告都基勇部分：被告都基勇為中盤商，供應訴外人即原告 之子林南成機車輪胎之貨源，但因貨款140萬元、周轉現金 30萬元均陸續跳票，嗣原告及林南成請託被告都基勇繼續出 貨，方設定系爭抵押權，但出貨後又跳票80萬元，因此才再 開立面額各50萬元，共5張，總共250萬元之本票給被告都基 勇，兩造債務關係已由貨款債務轉為個人借款，故系爭債權 係屬一般借款債權，請求權時效為15年，最後一張本票發票 日期為85年9月30日，本件未罹於時效，已聲請拍賣抵押物 裁定獲准等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費 用由原告負擔。
參、爭執事項：
一、被告陳秀鶴部分是否因債權不存在或原告主張時效消滅，而 負將系爭抵押權塗銷之義務？
二、被告都基勇部分是否因原告主張時效消滅，而負將系爭抵押 權塗銷之義務？
肆、本院得心證之理由：
一、原告固主張抵押權擔保之債權不存在，如被告否認而抗辯主 張抵押權存在應由被告負舉證之責等語，惟按關於民事訴訟 舉證責任之分配，89年間修正之民事訴訟法第二百七十七條 已增設但書規定，受訴法院於具體個案決定是否適用該條但 書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各 該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之 難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素 ，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度 ，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣， 實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事 ，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關 證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符 者，應認其已盡舉證之責（參照最高法院104年度台上字第 2241號判決意旨），本件被告陳秀鶴最高限額抵押權設定於 75年5月29日，擔保債權總額為30萬元，存續期間為75年5月
29日至75年11月29日，有土地登記簿謄本可稽，業據被告陳 秀鶴提出由原告76年6月8日所簽發，票面金額24萬元，票號 000000號之本票1張，及請求本院執行之80年度民執戊字第 705號公文，雖經本院銷毀而無法調閱，已足以證明兩造間 確有債權存在。另被告都基勇所設定之抵押權為85年3月20 日，最高限額250萬元，存續期間自85年3月14日至90年3月 13日，業據被告都基勇提出由設定抵押權時為債權連帶保證 人林南成所簽，發票日期分別為85年4月30日、同年5月30日 、同年6月30日、同年7月30日、同年9月30日共5張本票，票 面金額均為新台幣50萬元（票號依序為5739、5740、5741、 5743、5744），共計為250萬元，兩造間確有渠等主張貨款 債權無訛。是本件原告主張與被告二人間並無抵押權所擔保 之債權存在即為無理由。
二、其次應審究者為原告所主張之時效抗辯是否有理由？㈠、關於被告陳秀鶴之抵押權所擔保之債權，請求權是否罹於時 效而消滅部分：按消滅時效因起訴而中斷。開始執行行為或 聲請強制執行，與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之 事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第3款、第2項第 5款、第137條第1項分別定有明文。本件被告陳秀鶴聲請本 院強制執行之卷宗因為本院銷毀而無從查知執行情況，依本 院調閱之拍賣抵押物行政卷宗，該事件進行從80年11月8日 至81年3月6日，下註明已塗銷，由此間接事實無法證明係有 民法第136條之撤銷執行之事由存在，故本件應適用民法第 137條第1項規定時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起 算，本件被告之借款請求權自81年3月7日起算15年至96年3 月6日滿15年，按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅。」為民法第880條所明定，本 件抵押權應計算至101年3月5日消滅。
㈡、關於被告都基勇之抵押權所擔保之債權，請求權是否罹於時 效而消滅部分：因被告自認擔保貨款債權而設定抵押權，其 所提土地抵押權設定書約定事項3亦載明本件抵押權係擔保 貨款清償而設定，是依民法第127條第8款規定商人所供給之 商品之代價，其請求權時效為2年，復依被告所提5張本票最 後發票日為85年9月30日，以該日計算至87年9月29日其請求 權時效消滅，按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效 而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其 抵押權者，其抵押權消滅。」為民法第880條所明定，本件 抵押權應算至92年9月29日消滅。
三、綜上，本件被告之抵押權均已消滅，從而，原告依民法第76
7條第1項中段之規定，請求被告塗銷如主文所示抵押權登記 ，為有理由，應准許如主文所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌與判決結果 不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第一庭 法 官 李言孫
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 黃幼華