臺灣彰化地方法院民事判決 105年度簡上字第117號
上 訴 人 王芳莉
李王碧玉
王立三
張麗齡
張麗真
林尚怜
張世英
視同上訴人 王立平
王穎裕（住所不明，國外公示送達）
王愛惠
王昭明（住所不明，國外公示送達）
王順明（住所不明，國外公示送達）
王麗娟
陳茗新
王立仁
王立夫（住所不明，國外公示送達）
王碧媛
王吳素華
王英麗
王英哲
王英智
王陳信枝
王震霆（住所不明，國內公示送達）
王貞智
被上訴人 陳國昭
訴訟代理人 李淵源律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年1月
26日本院北斗簡易庭104年度斗簡字第143號第一審判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院北斗簡易庭。
事實及理由
一、程序部分：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者 ，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及 於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條 第1項第1款定有明文。所謂「訴訟標的對於共同訴訟之各人 必須合一確定者」，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同 訴訟，法院對於共同訴訟人所宣示之裁判，不得使其內容各 異而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，
當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟；數人在 法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被 訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者， 如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟（最高法院 28年上字第2199號判例參照）。查本件被上訴人於原審係主 張上訴人與視同上訴人共有之磚造水池（下稱系爭建物）無 權占有伊等與訴外人康碩健、蕭全勝所共有坐落彰化縣○○ 鄉○○段000地號土地（以下稱系爭土地）如原判決附圖編 號B所示位置、面積，求為判命上訴人與視同上訴人應拆除 系爭建物，並返還占用部分之土地予被上訴人及共有人全體 ，而上訴人張麗真、張麗齡、張世英、林尚怜、李王碧玉、 視同上訴人王英哲、王英智、王英麗、王吳素則以被上訴人 無法證明系爭建物原始起造人為何人，何來繼承及拆屋還地 ，否認對系爭建物有所有權，建物年代久遠究為何人所建已 無可考，被上訴人並未舉證證明系爭建物為上訴人等人之被 繼承王接傳原始起造，且為王義雄之遺產，上訴人均非所有 權人，亦非占有人等語置辯；上訴人王立三、王立平、王芳 莉於原審則以：本案訴訟標的業經民國68年度訴字第2001號 民事判決確定，被上訴人再行起訴，顯然違返一事不再理， 不應准許，況系爭建物構造甚新，顯不可能為上訴人等之祖 先王接傳所建等語置辯，嗣原審為被上訴人勝訴之判決，雖 僅上訴人王芳莉、李王碧玉、王立三、張麗齡、張麗真、林 尚怜、張世英等人提起上訴，惟被上訴人主張系爭建物乃上 訴人與視同上訴人因繼承關係而公同共有，並占用系爭土地 ，依其性質，對此部分之裁判內容尚不得歧異，而上訴人王 立三、王芳莉提起上訴之上訴理由係改辯稱：系爭建物原為 王接傳一人所有，且系爭建物占有系爭土地時，土地與建物 乃屬同一人所有，依民法第425條之1規定，應認有租賃關係 存在，上訴人對於系爭土地並非無權占有等語，顯非基於個 人關係之抗辯，自有利於其他共同訴訟人，揆諸首揭說明， 上訴人之上訴之效力應及於視同上訴人，爰列王立平、王穎 裕、王愛惠、王昭明、王順明、王麗娟、陳茗新、王立仁、 王立夫、王碧媛、王吳素華、王英麗、王英哲、王英智、王 陳信枝、王震霆、王貞智等人為視同上訴人。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事 訴訟法第451條第1、2項定有明文。此項規定，依同法第436 條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。又當
事人之一方係因未受合法通知致未到場應訴，第一審遽依他 造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重 大瑕疵，第二審法院應將第一審判決廢棄，發回第一審更為 審理（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。另按於外 國為送達，不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規 定辦理而無效者，受訴法院始得依聲請，對於
當事人准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第3款復定 有明文。
三、經查，本件視同上訴人王愛惠原設籍臺南市中區清水里十三 屯，嗣於63年11月28日出境，此有個人基本資料查詢表在卷 可稽（見原審卷一第41頁），而被上訴人於起訴時，於起訴 狀亦記載視同上訴人王愛惠之住所為1107 E.Grand Ave.Uni t#C Pomona,CA 91766 U.S.A，則對於視同上訴人王愛惠之 送達，依民事訴訟法第149條第1項第3款規定，須不能依民 事訴訟法第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理而 無效者，始得准為公示送達，惟原審對視同上訴人王愛惠之 送達，卻未先依民事訴訟法第145條之規定辦理（即囑託該 國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體 為之。不能為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以 雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷），即逕依被上 訴人之聲請，准為公示送達（見原審卷一第78至第81頁、卷 二第4至5頁）；且經本院於105年11月2日依該外國地址對視 同上訴人王愛惠為送達，並於通知書中詢問王愛惠倘原審訴 訟程序對王愛惠有未合法送達之情形，而有訴訟程序重大瑕 疵，王愛惠是否同意由第二審自為裁判，或應廢棄發回由原 審裁判等情（見本院卷第225、239頁），經合法送達後，王 愛惠未為任何回應，難認有同意由第二審自為裁判之情形（ 見本院卷第238至第239頁），足見對視同上訴人王愛惠之送 達，亦不合前開公示送達之另一要件，即「預知雖依民事訴 訟法第145條規定辦理而無效者」，是原審法院依被上訴人 聲請對視同上訴人王愛惠為之公示送達，即難謂為合法。本 件視同上訴人王愛惠因未受合法送達，致未到場應訴，原審 法院未加詳查，於105年1月12日上午9時40分仍以視同上訴 人王愛惠未於言詞辯論期日到場，遽依被上訴人之聲請，准 由其一造辯論而為判決（見原審卷二第51至第52頁），核與 民事訴訟法第386條第1款規定不合，原審准對視同上訴人王 愛惠為一造辯論判決，顯害及視同上訴人王愛惠之訴訟實施 權，原審對未經合法送達之視同上訴人王愛惠逕為判決，其 訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法 令。則為維持視同上訴人王愛惠利益之審級制度，自有將本
事件發回原審法院更為裁判之必要。末按本件訴訟標的對於 共同訴訟之各人必須合一確定，業如前述，是本事件上訴人 及其餘視同上訴人亦有併予廢棄發回之必要。上訴人提起上 訴，理由固有不同，惟本件既有前揭應發回之理由。爰將原 判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。四、綜上所述，本件原審之訴訟程序有重大瑕疵，爰將原判決予 以廢棄，發回原審更為適法之裁判。
五、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項，判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 李言孫
法 官 沙小雯
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 連彩婷