臺灣彰化地方法院民事判決 104年度家訴字第62號
原 告 蔡榮勲
蔡榮炳
蔡銘堃
蔡漢鵬
上四人共同
訴訟代理人 楊錫楨律師
複代 理 人 陳詠琪律師
追 加 原告 蔡雯鈺
蔡玉葉
蔡艷秋
蔡秋美
蔡秋吟
蔡惠如
被 告 蔡金鎮
蔡元龍
蔡清標（即蔡巧之承受訴訟人）
上三人共同
訴訟代理人 陳忠儀律師
廖慧儒律師
被 告 蔡元欽
蔡清榮（兼蔡巧之承受訴訟人）
蔡銘欣（兼蔡巧之承受訴訟人）
蔡文釗（兼蔡巧之承受訴訟人）
蔡英豪（兼蔡巧之承受訴訟人）
蔡英杰（兼蔡巧之承受訴訟人）
蔡惠君（兼蔡巧之承受訴訟人）
蔡美怡（兼蔡巧之承受訴訟人）
蔡桂香（兼蔡巧之承受訴訟人）
許蔡嘉惠（兼蔡巧之承受訴訟人）
蔡寶鳳（兼蔡巧之承受訴訟人）
蔡尚穎（兼蔡巧之承受訴訟人）
林麗珠
蔡碧珠
潘蔡碧霜
林輝煌
林錫勳
林岑亭
林詩偲
蔡秋芬
楊水波
楊雨霆
楊灶
楊翠雲
上列當事人間確認繼承權存在等事件，本院於民國106年3月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之 規定，家事事件法第51條定有明文。次按訴訟標的對於數人 必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原 告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴 之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同 起訴，為民事訴訟法第56條之1第1項所明定。復按公同共有 物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外， 固應得公同共有人全體之同意。然繼承人在分割遺產前，以 否認其繼承權之人為被告所提起之確認其繼承權存在之訴訟 ，並非公同共有物之處分或其他之權利行使行為，自得單獨 起訴，且無庸得其他繼承人全體之同意（最高法院85年度台 上字第2764號裁定意旨）。是確認繼承權存在之訴非屬固有 必要共同訴訟，自得單獨起訴。又按公同共有物之處分及其 他權利之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之 同意，為民法第828條第3項所明定。再按公同共有物被一部 分公同共有人侵奪或妨害時，須得侵奪人或妨害人以外之公 同共有人全體之同意，始得提起請求返還或除去妨害之訴， 否則其當事人之適格即有欠缺（最高法院32年上字第1715號 判例參照）。是請求所有權回復登記之訴訟，屬固有必要共 同訴訟，須由反對或未參與處分之公同共有人全體或得其全 體之同意為之，當事人始屬適格。本件原告酉○○、戌○○ 、地○○、亥○○本於被繼承人蔡萬興真正之繼承人地位， 請求【確認其等對被繼承人蔡萬興之繼承權存在】，及請求 【塗銷被告卯○○等人所有彰化縣○○鄉○○段0000地號、 1418地號、1420地號土地之繼承登記並回復原狀】，揆諸前 揭規定及說明，確認繼承權存在部分非屬固有必要共同訴訟 ，原告酉○○、戌○○、地○○、亥○○自得單獨起訴。惟 請求所有權回復登記之訴訟，係本於公同共有權利為請求， 核屬固有必要共同訴訟，須由反對或未參與處分之公同共有
人全體或得其全體之同意為之，可認其訴訟標的對於原告酉 ○○、戌○○、地○○、亥○○及蔡萬興之其他未參與處分 之真正繼承人申○○、辰○○、寅○○、蔡豔秋、午○○、 未○○必須合一確定而應共同起訴，否則當事人之適格即有 欠缺。然原告酉○○、戌○○、地○○、亥○○起訴時申○ ○、辰○○、寅○○、蔡豔秋、午○○、未○○未具名為共 同原告，本院遂依原告酉○○、戌○○、地○○、亥○○之 聲請，依民事訴訟法第56條之1第1項規定，於民國105年11 月14日裁定命申○○、辰○○、寅○○、蔡豔秋、午○○、 未○○於裁定送達5日內追加為原告，惟申○○、辰○○、 寅○○、蔡豔秋、午○○、未○○逾期未追加，爰依前揭規 定，視為已一同起訴，先予敘明。
貳、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次 通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。前項 規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言 詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之。民事訴 訟法第385條第1項、第2項分別定有明文。追加原告申○○ 、辰○○、寅○○、蔡豔秋、午○○及被告蔡清榮、蔡文釗 、蔡英豪、蔡英杰、蔡惠君、蔡美怡、蔡桂香、許蔡嘉惠、 蔡寶鳳、蔡尚穎、天○○、癸○○○、丙○○、丁○○、甲 ○○、乙○○、巳○○、己○○、辛○○、庚○、壬○○等 人，均經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，爰依原告 酉○○、戌○○、地○○、亥○○、未○○之聲請，按家事 事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第2項規 定，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、本件原告起訴主張略以：
一、訴外人蔡益自民國0年0月00日出生後即以出養子女之意，由 生父楊日、生母蔡金昆交由當時未滿20歲之被繼承人蔡萬興 撫育，生父楊日、生母蔡金昆於次子楊明義14年12月7日出 生後，再次合意將蔡益出養予已滿20歲之蔡萬興，則依日據 時期日本民法收養之規定，蔡益與蔡萬興收養關係業已成立 ，理由如下：
㈠按臺灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地之習慣決之 （最高法院57年台上字第3410號判例參照）。復按法務部84 年8月16日（84）法律字第19610號函略以：「收養之成立， 日據時期，係以雙方合意即告成立，是否申報戶口，於收養 關係之成立並無影響，收養之終止亦同，不以申報戶口為要 件，故不得僅依戶口之登記與否作為判斷收養關係之存續，
而應依具體事實認定之。」。另參法務部101年10月16日法 律字第10103108530號函略以：「日據時期之戶口規則，收 養行為之成立，不以申報戶口及作成書面為要件。」亦為相 同說明。是以日據時期，臺灣關於收養之成立，本不適用日 本民法，惟其習慣不甚明顯，故只有以日本民法為條理而予 補充，又收養之成立，日據時期，係以雙方合意即告成立， 是否申報戶口，於收養關係之成立並無影響，故不得僅依戶 口之登記與否作為判斷收養關係之存續，而應依具體事實認 定之。
㈡次按法務部95年10月14日法律決字第0950032532號函略以： 「……按日據時期收養之要件，包含實質要件與形式要件， 說明如下：１、就實質要件而言，養父母的資格為：⑴養父 須20歲以上，但未滿20歲而死亡者，得立死後養子。⑵婦女 非為其夫不得收養子女，但依當時舊慣獨身婦女若已成年， 得獨立收養子女。⑶養父母已有子女或養子女者仍得收養。 其次，就養子女之資格而言：⑴養子女與養父母須有相當之 年齡間隔。⑵親屬間之收養須昭穆相當，亦即不得收養同輩 或孫輩。⑶女婿或子婦不得為養子女。⑷獨子不得為養子女 ，但以兼祧養家與生家之方式，或因貧窮而將獨子賣斷為螟 蛉子亦有之。⑸生家與養家之合意，亦即收養通常因生父與 養父之合意而成立，無需徵得養子女之同意。２、就形式要 件而言，雖有：⑴媒人之仲介。⑵乳哺銀與身價銀之授受。 ⑶書面之作成。⑷儀式。⑸申報戶籍等5種項目，但此5種項 目均非屬法定要件，故只要客觀上足以確認當事人有收養之 事實，即生收養之效力。……。」可悉日據時期收養之要件 ，包含養父須20歲以上等實質要件，以及申報戶籍等五種形 式要件，惟形式要件均非屬法定要件，故只要客觀上足以確 認當事人有收養之事實，即生收養之效力。
㈢本件訴外人蔡金昆係被繼承人蔡萬興之姐，因被繼承人蔡萬 興於民國前9年2月2日出生後，身體存有殘缺，手腳並不健 全，亦無子嗣，為達傳宗接代之目的，被繼承人蔡萬興遂與 蔡金昆及其夫楊日約定，將蔡金昆之第二胎子女過繼予蔡萬 興為養子女，俗稱為外甥傳母舅。嗣蔡金昆之長男即訴外人 蔡益於民國0年0月00日出生時（蔡金昆已有長女楊佔於民國 0年0月00日出生），蔡金昆、楊日雖與蔡萬興達成合意，將 蔡益過繼予被繼承人蔡萬興為養子，而由蔡萬興為撫育，惟 斯時蔡萬興年僅18歲餘，尚不符合日據時期養父須20歲以上 之收養要件，無法逕為收養之戶籍登記，故蔡萬興為戶主之 戶籍謄本上稱謂仍記載蔡益為甥，然而蔡萬興於成年後（即 民國11年2月2日）仍持續收養撫育蔡益，並與蔡益列為同一
戶，參酌上開判決函示之意旨可悉，申報收養等形式要件均 非屬法定要件，是以本件蔡萬興與蔡益雖然未為收養申報， 但養家蔡萬興客觀上確有與生家達成收養之合意，亦有養育 蔡益之事實（詳下述），渠等當生收養效力。
㈣訴外人蔡益甫出生即脫離生父楊日本家由蔡萬興取名收養， 是以蔡金昆之子女除蔡益以外，皆從其配偶楊日之姓氏，從 父姓而姓楊，僅蔡益從養家蔡萬興之姓「蔡」。又參訴外人 楊日等戶籍謄本，楊日及蔡金昆之次男楊明義（民國00年00 月0日生）、三男楊明樂（民國00年0月0日生）出生別，即 因楊日、蔡金昆於其次男楊明義出生後，楊日及蔡金昆再度 同意將長男蔡益出養與蔡萬興，遂分別更改為長男及次男， 斯時蔡萬興因亦已成年滿20歲，益證本件生家即楊日、蔡金 昆，與養家即已成年之蔡萬興，於楊明義出生後即民國14年 12月7日，再次達成收養之合意，而符合日據時代養父須20 歲以上，及生家與養家之合意等收養之實質要件。 ㈤又蔡益自襁褓時期即由被繼承人蔡萬興撫育長大成人，蔡益 之生活、教養費均由被繼承人蔡萬興以父之名義負責處理， 且自始與蔡怣匏、蔡萬興同戶，不僅未隨其生父楊日生母蔡 金昆遷籍他戶（民國12年4月24日自蔡怣匏遷出），直到民 國39年5月20日方立新戶，嗣後當被繼承人蔡萬興於民國50 年1月8日死亡時，訴外人蔡益亦以蔡萬興之子身分，為蔡萬 興披麻帶孝守喪，被繼承人蔡萬興之墓碑，亦註明係由包含 蔡益等四大房子孫所設立【依民間習俗，因蔡萬興於婚後所 生之子蔡火林絕嗣（民國00年0月0日生，25年6月7日歿）， 不列入男丁房份，故蔡萬興下有蔡益、蔡萬金、蔡水火、卯 ○○等四位男丁四大房】，甚又謄寫祖先牌位時必須依據完 整的世系表為據，今蔡益過世後，亦與被繼承人蔡萬興併列 於同一祖先牌位，而由後代子孫共同祭祀，上開事實有牌位 照片、墓碑照片可資佐證，可徵渠等確具有養父子之親屬關 係。
㈥再楊日業於民國33年2月23日死亡，蔡金昆則於61年12月15 日死亡，參蔡益全國財產總歸戶財產查詢清單、溪湖鎮大突 段大突小段148地號土地謄本及溪湖鎮西寮段638地號土地謄 本可悉，蔡益生前名下並無任何財產，而未自蔡益本家繼承 任何遺產，況且楊日所有溪湖鎮大突段大突小段148地號及 溪湖鎮西寮段638地號之兩筆土地持分，僅係由楊日之長男 楊明義、次男楊明樂及五男楊水湖所繼承，可悉蔡益並未從 其生父、生母處繼承任何遺產，益證蔡益與蔡萬興有收養關 係。
㈦雖然本件訴外人蔡益與被繼承人蔡萬興未訂立書面收養契約
，亦未於戶籍謄本為收養登記，惟訴外人蔡益出生後即以出 養子女之意由楊日交由被繼承人蔡萬興撫育成人，更於蔡益 之生父楊日、生母蔡金昆於其次子楊明義出生後，再次合意 將蔡益出養予蔡萬興，揆諸前揭說明及判決意旨，渠等收養 關係業已成立，殆無疑義。
㈧另祖先牌位是供奉列代先祖的牌位，在閩、粵語中也稱「公 媽牌」或「神主牌」，通常先人剛往生時，會在神桌旁另設 位置加以供奉，若干時日以後方才入祀祖先牌位內，接受後 代子孫的香火膜拜；同房兄弟分家以後，則從祖先牌位分香 ，繼績供奉。臺灣福佬人供奉的祖龕也稱「公媽龕」，打開 以後分成「內牌」和「外牌」，「內牌」書寫祖先諱名和生 卒日期，可以一直添加木板；「外牌」書寫祖先源流和堂號 ，從外觀上是無法看見內裡的內牌。而公媽牌之分香重題牌 位，係家族子孫之大事，分香除需經祖先同意，亦要經各房 同意，今訴外人蔡益自幼即由蔡萬興以養子身份撫育長大， 於蔡萬興過世後，蔡益先於民國57年與蔡萬興四男卯○○移 居台東，後於64年返回彰化埔鹽老家（彰化縣○○鄉○○路 0巷0○0號），因蔡益已與蔡萬金等人分家，基於祭祀祖先 方便，又蔡益四男蔡塗墻甫於彰化縣○○鄉○○路0巷0○0 號起造新房得以設壇安置祖先牌位，蔡益爰於75年底，於蔡 萬興長男蔡萬金、次男蔡水火陪同下為分香儀式（四男卯○ ○當時仍居住於台東故未到場），將包含蔡萬興等祖先之牌 位另題新牌位，從彰化縣○○鄉○○路0巷00號之公廳（下 稱被告公廳）分香至彰化縣○○鄉○○路0巷0○0號蔡塗墻 新居內，由蔡益子孫祭祀至今，此有彰化縣埔鹽鄉公所使用 執照、神壇照片以及祭祀蔡姓祖先之公媽龕、祖先外牌、內 牌等照片為證（原證6）。再因75年所設之舊公媽龕破舊毀 損，原告等人方於辛卯年（即民國100年）另設此新公媽龕 ，然而75年舊有之祖先內牌原告仍留存。承此，原告所祭祀 之牌位係由被告公廳所題出，其內容自與被告公廳之公媽牌 內容相符，非原告所杜撰，且祖先牌位之分香，係家族子孫 之大事，當無可能由訴外人蔡益等人逕自為之。倘若蔡益非 由楊日及蔡金昆出養與蔡萬興，蔡益及其子孫何需祭祀蔡萬 興等先祖，而非祭祀楊日及蔡金昆，益證蔡益與蔡萬興間確 有養父子之親屬關係。另證人馬在壽得證明蔡益係由蔡萬興 以養子身分撫育成人，及蔡益於民國75年底，於蔡萬興長男 蔡萬金、次男蔡水火陪同下，為包含蔡萬興等祖先牌位之分 香儀式等情，請求傳訊該名證人到庭。
二、被告卯○○、蔡清標、丑○○、蔡清榮、子○○、蔡銘欣、 蔡文釗、蔡英豪、蔡英杰否認並排除原告之繼承權，擅自逕
將蔡萬興之遺產，即彰化縣○○鄉○○段○0000○0000○00 00○0000地號土地（下稱系爭4筆土地）辦畢繼承登記為渠 等所有，顯已侵害原告因繼承已取得之權利，原告爰依民法 第767條規定，請求被告應將系爭4筆土地所辦理之繼承登記 予以塗銷，並回復為蔡萬興名義：
㈠按司法院釋字第437號解釋理由書謂：「繼承回復請求權與 個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利 。」。又按最高法院90年度台上字第464號民事判決：「於 繼承開始後僭稱為繼承人，否認真正繼承人之繼承權，並對 繼承之財產予以占有、管理或處分時，亦屬侵害真正繼承人 所已取得之權利，非僅侵害其繼承權。此時，真正繼承人所 得行使之權利，除繼承回復請求權外，尚包括個別物上返還 請求權，且此二權利屬分別獨立而可併存。是真正繼承人自 不因其繼承回復請求權之時效消滅，而阻礙其個別物上返還 請求權之行使。則上訴人侵害被上訴人之繼承權致被上訴人 之繼承回復請求權縱已逾10年除斥期間，仍不影響被上訴人 另得依所有物妨害除去請求權提起本件訴訟為其權利之主張 。」。再按最高法院103年度台上字第1636號民事判決：「 查原審認上訴人得與蔡○陽、蔡河楷共同繼承系爭土地，蔡 ○陽將系爭土地辦理繼承登記為其單獨所有，係侵害上訴人 因繼承已取得之權利。果爾，上訴人繼承取得系爭土地公同 共有權，在第三人信賴登記而取得土地權利之前，要不因此 而喪失。蔡○陽死亡後，蔡弘義將如附表二編號五、六所示 土地辦理分割繼承為其名義，亦不能除斥上訴人之權利，上 訴人依民法第767條規定得請求塗銷之。」。揆諸上開司法 院解釋及最高法院判決意旨可悉，繼承回復請求權與個別所 有權物上請求權係屬分別獨立而併存之權利，真正繼承人不 因其繼承回復請求權之時效消滅，而阻礙其個別所有權物上 請求權之行使。
㈡次按司法院釋字第164號解釋理由書謂：「已登記不動產所 有人之除去妨害請求權，有如對於登記具有無效原因之登記 名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規 定，則因15年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上 名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自 難貫徹首開規定之意旨。故已登記不動產所有人之除去妨害 請求權，雖不在上開解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法 第125條消滅時效規定之適用。」可悉為避免名實不符，真 正所有人無法確實支配其所有物之情況，已登記不動產所有 人之除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用 。
㈢本件被繼承人蔡萬興於民國50年1月8日死亡，所遺坐落系爭 4筆土地，依法應由蔡益、蔡萬金、蔡水火、卯○○、蔡牙 、蔡金枝等人繼承（係於蔡牙、蔡金枝未拋棄繼承之情況下 而論）；蔡益於98年2月8日死亡後，其應繼分應由原告蔡榮 勳、地○○、亥○○、追加原告申○○（上三人因蔡塗墻於 85年4月5日死亡，故代位繼承為繼承人）、原告戌○○、追 加原告寅○○、蔡豔秋、午○○、辰○○及未○○繼承。詎 被告卯○○、蔡清標、蔡清榮、丑○○、子○○、蔡銘欣、 蔡文釗、蔡英豪、蔡英杰竟否認並排除上揭原告等之繼承權 ，擅自逕將系爭4筆土地辦畢繼承登記為渠等所有，顯已侵 害原告因繼承已取得之權利。
㈣又因系爭4筆土地於民國58年5月20日前業經農地重劃，查系 爭4筆土地之土地登記謄本，亦無從確定被告卯○○及訴外 人蔡水火、蔡萬金辦理繼承登記侵害原告權利確切時點，然 而縱依民國50年1月8日被繼承人蔡萬興死亡時點為原告因繼 承已取得之權利受侵害時點，惟繼承回復請求權與個別所有 權物上請求權係屬分別獨立而併存之權利，各有制度目的而 互不影響，原告當不因繼承回復請求權罹於時效而阻礙其個 別物上除去妨害請求權之行使。
㈤承此，揆諸上開司法院解釋及最高法院判決意旨，原告等爰 依民法第767條規定，請求被告等應將蔡萬興之遺產即系爭土 地4筆所辦理之繼承登記予以塗銷，並回復為蔡萬興名義。並 聲明：⒈確認原告蔡榮勳、地○○、亥○○、戌○○對被繼 承人蔡萬興之遺產有繼承權存在。⒉被告卯○○、蔡清標、 蔡清榮、丑○○、子○○、蔡銘欣、蔡文釗、蔡英豪、蔡英 杰應將系爭4筆土地辦理之繼承登記予以塗銷，回復為蔡萬興 名義。⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
貳、被告則以：
一、被告卯○○、蔡清標、丑○○答辯部分：
㈠原告等主張訴外人蔡益與被繼承人蔡萬興間有收養關係存在 ，自應就該等有利於原告等之事實舉證以證明之。就此，原 告等固提出戶籍謄本、牌位照片、墓碑照片為證，然戶籍謄 本僅得證明訴外人蔡益與被繼承人蔡萬興曾設籍於同戶，然 訴外人蔡益於被繼承人蔡萬興同戶期間，其稱謂記載為「甥 」，按日據時代戶籍登記稱謂用語中，「甥」係指兄弟姊妹 之子，倘被繼承人蔡萬興以有收養他人子女為自己子女之意 思養育訴外人蔡益，則訴外人蔡益之戶籍登記稱謂應為「養 子」或「螟蛉子」，是該等戶籍謄本等尚不足以證明被繼承 人蔡萬興係以收養他人子女為自己子女之意思養育訴外人蔡 益。
㈡被繼承人蔡萬興之墓碑上所載「四大房子孫」，乃指蔡萬金 、蔡水火、蔡火林及被告卯○○等四房，雖蔡火林未有子嗣 ，然被繼承人蔡萬興過世之時，被告卯○○與兄長蔡萬金、 蔡水火為代蔡火林聊表孝心，仍以「四大房子孫」設立被繼 承人蔡萬興之墓碑，與訴外人蔡益無涉，況被繼承人蔡萬興 過世時，訴外人蔡益就被繼承人蔡萬興之喪葬費用未出分毫 ，亦未以被繼承人蔡萬興之子身分為被繼承人蔡萬興守喪， 原告等所述並非事貫。
㈢退萬步言，縱令鈞院認訴外人蔡益與被繼承人蔡萬興間有成 立收養關係（惟被告否認之），原告等稱被告等侵害原告因 繼承已取得之權利，主張依民法第767條之規定請求塗銷被 告等就被繼承人蔡萬興之遺產所辦理之繼承登記云云，亦無 理由，蓋：
⒈按民法第1146條所謂繼承權被侵害，須自命有繼承權之人獨 自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧者，始足 當之。又所謂繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認 其繼承資格及回復繼承標的物之權利而言。又繼承權是否被 侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承 資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼 承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人，或真 正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管 理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得 依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命 為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害（司法院 大法官釋字第437號解釋意旨參照）。查被繼承人蔡萬興於 民國50年1月8日死亡，被告卯○○及訴外人蔡水火、蔡萬金 等三人因認僅渠等三人為有繼承權之人，遂就被繼承人蔡萬 興所遺遺產辦理繼承登記，是本件縱令有侵害原告等之繼承 權，亦係於繼承開始時及被告卯○○與訴外人蔡水火、蔡萬 金等三人辦理繼承登記時，被告卯○○及訴外人蔡水火、蔡 萬金等三人均否認訴外人蔡益之繼承資格並排除其對被繼承 人蔡萬興遺產之占有、管理或處分。
⒉次按繼承回復請求權，應自知悉被侵害之時起，2年間不行 使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同，民法第1146條第 2項定有明文。司法院大法官於民國86年10月17日所著釋字 第437號解釋之解釋理由書中固謂「繼承回復請求權與個別 物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。」 。惟繼承回復請求權為特別請求權，尤其被告爭執繼承人資 格時，應以繼承回復請求權優先適用；換言之，原告雖可提 出個別物上請求權，請求遺產標的物之返還，但被告仍得主
張繼承回復請求權之時效，以資抗辯（參見戴炎輝、戴東雄 ，繼承法，第96、97頁、最高法院103年度台上字第1671號 、103年度台上字第880號判決意旨參照）。 ⒊本件原告等雖主張依民法第767條之規定請求，然被告等既 已為繼承回復請求權之時效抗辯，自應審酌原告等之繼承回 復請求權是否已罹於時效而消滅。本件繼承開始時及被告等 辦理繼承登記時，被告均否認原告等之繼承資格並排除其對 被繼承人蔡萬興遺產之占有、管理或處分，縱有侵害原告之 繼承權，惟被繼承人蔡萬興係於50年1月8日死亡，嗣被告卯 ○○、蔡清標、丑○○分別於58、79、86年間向地政機關辦 理繼承登記，原告卻遲至今始提起本件訴訟，其繼承回復請 求權顯已罹於10年之時效而消滅。
⒋又按自命為繼承人之人於民法第1146條之消滅時效完成後行 使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人 無異，後繼承人財產上之權利應認為繼承開始時已為該自命 為繼承人之人所承受，如因繼承權被侵害人出而爭執，對之 提起確認所有權存在之訴，自不得謂為無理由。且繼承回復 請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之 一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權 即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權（最高法院 40年台上字第730號判例意旨參照）。原告等就被繼承人蔡 萬興之遺產既因其繼承回復請求權罹於時效而消滅，依上說 明，其原有繼承權即已全部喪失，原告等自不得對被告等主 張民法第767條所有物物上請求權。
⒌關於原告援引司法院釋字第164號解釋，主張已登記不動產 所有人之除去妨害請求權無民法第125條消滅時效規定之適 用，惟釋字第164、107號解釋意旨乃在闡釋已登記之不動產 所有權人與主張時效取得不動產所有權人間之法律適用關係 ，與本案事實基礎並不相同，原告不得依上開解釋意旨主張 無民法第125條消滅時效規定之適用。又上開釋字第107號、 164號解釋，乃因民法第769、770條分別對「他人未登記之 不動產」規定不動產所有權取得之長期及短期時效，針對「 他人已登記之不動產」未有明文規定產生爭議所為之釋疑， 目的乃在貫徹不動產物權之表彰應經登記之制度，非在賦予 不動產所有權人行使民法第767條物上請求權不受消滅時效 規定限制之權利，原告依上開解釋訴請依所有物返還請求權 之法律關係，請求被告等塗銷系爭4筆土地之繼承登記並回 復原狀，即無理由。是原告請求傳訊證人馬在壽欲證明蔡萬 興與蔡益間之收養關係，亦無必要。
㈣綜上，訴外人蔡益與被繼承人蔡萬興並無成立收養關係，被
告等亦為蔡萬興之合法繼承人，何以需塗銷系爭4筆土地繼 承登記並回復被繼承人蔡萬興之名義？原告以其為被繼承人 蔡萬興所留遺產之所有權人身分，依所有物返還請求權之法 律關係，請求被告等塗銷系爭4筆土地之繼承登記並回復原 狀，即無理由，應予駁回。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴 訟費用由原告負擔。
二、被告蔡銘欣、戊○○部分：答辯引用被告卯○○、蔡清標、 丑○○之陳述。
三、被告蔡清榮、蔡文釗、蔡英豪、蔡英杰、蔡惠君、蔡美怡、 蔡桂香、許蔡嘉惠、蔡寶鳳、蔡尚穎、天○○、癸○○○、 丙○○、丁○○、甲○○、乙○○、巳○○、己○○、辛○ ○、庚○、壬○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀表示意見。
參、本院之判斷：
㈠原告主張其提起本件訟訴乃係本於民法767條所有物返還請 求權之規定，請求被告卯○○、蔡清標、蔡清榮、丑○○、 子○○、蔡銘欣、蔡文釗、蔡英豪、蔡英杰應將系爭4筆土 地辦理之繼承登記予以塗銷，回復為蔡萬興名義，而非依民 法第1146條規定行使繼承回復請求權，故本件並無繼承回復 請求權10年時效之適用等語。惟按繼承權被侵害者，被害人 或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被 侵害之時起，2年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年 者亦同，民法第1146條定有明文。再按自命為繼承人之人於 民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者，其 與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼承人財 產上之權利應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承 受（司法院37年院解字第3997號解釋參照）。復按凡無繼承 權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼 承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或 處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民 法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼 承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害（大法官會議 釋字第437號解釋參照）。又按繼承回復請求權，原係包括 請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請 求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自 應由表見繼承人取得其繼承權（最高法院40年台上字第730 號判例參照）。
㈡兩造就蔡益之繼承人即原告，對被繼承人蔡萬興之遺產是否 存在有繼承權仍有爭執，被告自得為繼承回復請求權之時效 抗辯。查被告繼承人蔡萬興於50年1月18日死亡，為兩造所
不爭執，堪以認定。又查被告卯○○就被繼承人蔡萬興所遺 系爭4筆土地至遲於民國58年5月25日以前即已辦理繼承登記 ，有各該土地土地登記謄本、臺灣省彰化縣土地登記舊簿在 卷可按，堪認被告至遲於民國58年5月28日以前即排除原告 等人為繼承人，斯時即已侵害原告等人之繼承權。是原告等 人於104年9月2日始具狀提起本件訴訟，原告等人之繼承回 復請求權顯已罹於10年之時效，被告卯○○、蔡清標、丑○ ○、蔡銘欣、戊○○既為時效抗辯，依上說明，原告縱有原 有繼承權，亦已全部喪失，原告對於系爭4筆土地之遺產要 無因繼承而取得所有權可言，自無再本於物上請求權請求被 告回復繼承標的之餘地。從而，原告請求確認其對被繼承人 蔡萬興之遺產有繼承權存在，及命被告卯○○、蔡清標、蔡 清榮、丑○○、子○○、蔡銘欣、蔡文釗、蔡英豪、蔡英杰 應將系爭4筆土地辦理之繼承登記予以塗銷，回復為蔡萬興 名義，均非有據，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據方法， 核與本判決所得之心證與結果不生影響，毋庸再予逐一論述 ，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條， 民事訴訟法第385條第1項前段、第2項、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
家事法庭 法 官 黃楹榆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 許雅涵