臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第908號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳世義
指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠
被 告 林振豊
選任辯護人 許家瑜律師
被 告 陳旅尉
選任辯護人 吳昀陞律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（105年度偵字第6443、7410號），本院判決如下：
主 文
陳世義犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號１所示之物沒收。又共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑捌月；扣案如附表一編號１所示之物沒收。所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年陸月。
林振豊犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號１所示之物沒收。
陳旅尉共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號１所示之物沒收。
犯罪事實
一、陳世義與真實姓名年籍不詳綽號「岩龍」之成年男子為朋友 ，該綽號「岩龍」之人前於民國97、98年間某日，在彰化縣 鹿港鎮頂番婆某賭場，向陳世義表示因要外出，將如附表一 編號１所示之制式手槍1支、如附表二編號１、２所示之制 式子彈共3顆，連同其他無證據證明具有殺傷力之子彈4顆（ 起訴書誤認3顆，業經蒞庭之公訴檢察官當庭更正），交予 陳世義，委託陳世義代為保管前開槍、彈，詎陳世義明知制 式手槍及具有殺傷力之子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管 制之槍砲、彈藥，未經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟 仍基於非法寄藏制式手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，自該 時起，未經許可受寄藏放之，而藏置在頂番村外某處草叢。 嗣因林振豊（所涉恐嚇罪嫌部分，另經臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官以105年度偵字第7410號為不起訴處分確定）在 陳世義經營之賭場工作，陳世義遂於104年7月至9月間某日 ，在林振豊位於彰化縣○○鎮○○里○○巷00號之住所附近 ，將上開槍、彈交予林振豊，委託林振豊代為保管前開槍、 彈，詎林振豊亦明知制式手槍及具有殺傷力之子彈，屬槍砲
彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，未經主管機關許可 ，不得持有、寄藏，竟仍基於非法寄藏制式手槍及具有殺傷 力之子彈之犯意，自該時起，未經許可受寄藏放之，而藏置 在其位於彰化縣○○鎮○○里○○巷00○00號並充作賭場之 居所隔壁儲藏室內或其所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車 內。
二、陳旅尉亦曾在陳世義經營之賭場工作，因而知悉陳世義、林 振豊寄藏前開槍、彈一事。陳旅尉於105年2月22日凌晨0時 許，因賭場停車問題與莊皓文（綽號「小風」）發生糾紛， 為向莊皓文尋釁，雖知悉制式手槍及具有殺傷力之子彈，屬 槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，未經主管機關 許可，不得持有，仍打電話向陳世義告知此事且請其出面， 並向陳世義商借如附表一、二所示之槍、彈及另1顆無證據 證明具有殺傷力之子彈，欲前往莊皓文乾爹吳振嘉持股之貓 頭鷹KTV向莊皓文示威，陳世義同意後，渠2人即共同基於持 有制式手槍、具有殺傷力子彈及恐嚇危害安全之犯意聯絡， 推由陳世義指示林振豊將如附表一、二所示之槍、彈及另1 顆無證據證明具有殺傷力之子彈，攜至彰化縣鹿港鎮彰草路 之全家便利商店，借予陳旅尉，林振豊抵達後未幾，陳世義 亦抵達該處，林振豊將如附表一、二所示之槍、彈及另1顆 無證據證明具有殺傷力之子彈交予陳旅尉後即離去。陳世義 與陳旅尉會合後，由不知情之偕彥智駕駛自小客車搭載陳世 義、陳旅尉前往址設彰化縣○○市○○路000號之貓頭鷹KTV ，途中並於當日凌晨0時6分至16分間，推由陳旅尉撥打電話 予莊皓文，向莊皓文恫稱：「要去貓頭鷹KTV找你」、「要 帶槍來打你」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇莊皓文， 致莊皓文心生畏懼，致生危害於莊皓文生命、身體之安全， 抵達貓頭鷹KTV後，陳世義、陳旅尉即下車入內，陳世義並 大聲吆喝，表示要找「阿嘉」（即吳振嘉），櫃台會計蕭秀 茹回稱「阿嘉不在」後，陳旅尉即持扣案手槍朝天花板擊發 1槍，以此加害生命、身體之舉動，恐嚇在場之蕭秀茹，致 蕭秀茹因在場聽聞陳旅尉開槍而心生畏懼，致生危害於蕭秀 茹生命、身體之安全。開槍後，2人旋即搭乘偕彥智所駕駛 之自小客車離去，陳旅尉再將如附表一、二所示之槍、彈交 還予林振豊藏放。
三、嗣因陳旅尉另涉強盜及妨害自由等案件遭羈押，於員警借提 時供稱陳世義曾逼其至貓頭鷹KTV開槍，經員警蒐證後，於 105年7月1日7時許，持本院法官核發之搜索票前往林振豊之 鴿舍搜索，在林振豊停放在前開鴿舍前之車牌號碼0000-00 號自小客車內，扣得如附表一、二所示之槍、彈。
四、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化 分局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序即證據能力部分：
㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，此有最高法院 96年度台上字第6842號判決意旨可資參照。次按刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知 識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當 之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於 辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某 一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並 非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一 體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，此亦有最 高法院96年度台上字第4177號判決意旨可資參照。查卷附之 內政部警政署刑事警察局105年7月19日刑鑑字第1050064507 號鑑定書1份（見臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第64 43號偵查卷宗【下稱偵卷一】第74頁至第76頁），係由警察 機關依照上級檢察機關首長函示指定及本院送請鑑定所得結 果，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1 項、第208條第1項之規定，自得作為證據。 ㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不
以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨， 係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」 為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證 據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開 引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）， 皆屬傳聞證據，公訴人、被告3人及渠之辯護人於本院準備 程序期日均表示同意作為證據，或於審理期日表示無意見（ 見本院卷第57頁反面至第58頁、第84頁反面至第85頁、第17 9頁反面至第182頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議， 本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據 應有證據能力。又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用 ，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與 本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無 疑義，合先敘明。
㈢至扣案之槍、彈，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上 開扣案之物品係由警員依法定程序合法扣得，被告3人及渠 辯護人並未爭執取證程序之合法性，參以扣案之槍、彈與本 案具有關聯性，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告陳世義、林振豊部分：
上揭犯罪事實，業據被告陳世義、林振豊於警詢、偵訊、本 院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷一第14頁至第16頁 、第19頁至第21頁、第56頁至第57頁、第59頁至第60頁、本 院卷第39頁、第55頁反面至第56頁、第183頁至第187頁）， 核與證人偕彥智於偵訊及本院審理時證述其曾於105年2月22 日開車搭載被告陳世義、陳旅尉前往貓頭鷹KTV一語相符（ 見偵卷一第116頁正反面、本院卷第173頁至第178頁反面） ，及與證人莊皓文、蕭秀茹於警詢、偵訊及本院審理時證述 遭恐嚇之情節大致相符（見臺灣彰化地方法院檢察署105年 度偵字第7410號偵查卷宗【下稱偵卷二】第67頁、第70頁、 偵卷一第87頁至第88頁、本院卷第154頁反面至第158頁反面 、第167頁至第172頁反面），並有彰化縣警察局槍枝初步檢
視報告表1份暨檢附之槍彈照片10張及槍枝初步檢視承辦及 複檢人員履歷資料、扣案物品照片2張、現場照片14張、貓 頭鷹KTV外觀及內部櫃台天花板彈孔照片共4張、被告陳旅尉 所持用之門號0000000000號行動電話與證人莊皓文所持用之 門號0000000000號行動電話於105年2月22日通話之雙向通聯 紀錄1份在卷可稽（見偵卷一第32頁至第37頁、第27頁、第3 8頁至第44頁、偵卷二第68頁至第69頁、本院卷第75頁）， 復有如附表一、二所示之槍枝及子彈扣案可資佐證。又扣案 如附表一、二所示之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定，結果各如附表一、二「鑑定結果及說明」欄所示 ，其中如附表一編號１所示之制式手槍1支、如附表二編號 １、２所示之制式子彈3顆，均具殺傷力，此有內政部警政 署刑事警察局105年7月19日刑鑑字第1050064507號鑑定書1 份存卷足考（見偵卷一第74頁至第76頁），足認被告陳世義 、林振豊之自白與事實相符，堪以採信，是被告陳世義確有 非法寄藏上開槍、彈及恐嚇莊皓文、蕭秀茹之事實，以及被 告林振豊確有非法寄藏上開槍、彈之事實，均屬明確。 ㈡被告陳旅尉部分：
被告陳旅尉固坦承其與莊皓文因停車問題發生糾紛，將此事 告知被告陳世義並請其出面處理，並於105年2月22日與被告 陳世義會合，渠2人搭乘偕彥智所駕之車輛，一同前往貓頭 鷹KTV，抵達入內後有朝天花板開一槍之事實（見偵卷一第 78頁反面至第79頁、本院卷第39頁正反面、第183頁反面至 第186頁反面），惟否認有何共同持有上開槍、彈及恐嚇之 犯行，並辯稱：因莊皓文乾爹「阿嘉」是被告陳世義朋友， 故伊請被告陳世義出面排解，沒想到被告陳世義在電話中與 對方吵架，還叫被告林振豊拿槍來，但伊也沒有過去全家便 利商店看是否確實有拿槍，在往貓頭鷹KTV的路上也沒有看 到槍，抵達KTV後，伊跟在被告陳世義後面，被告陳世義走 到櫃台問一名男子「阿嘉」在不在，那個人說不在後，被告 陳世義才從外套口袋掏出槍來對著上面開一槍，因被告陳世 義太快開槍，伊來不及阻止他等語（見本院卷第39頁反面、 第57頁正反面）。經查：
⒈被告陳旅尉請被告陳世義出面處理其與證人莊皓文間之糾 紛，渠2人於當日前往貓頭鷹KTV，途中被告陳旅尉曾與證 人莊皓文通話，渠2人抵達後下車入內，其中一人有持扣 案手槍朝天花板擊發一槍等事實，為被告陳旅尉所不爭執 （見偵卷一第78頁反面至第79頁、本院卷第39頁正反面、 第183頁反面至第186頁反面），核與證人偕彥智前開擔任 司機之證詞相符（見偵卷一第116頁正反面、本院卷第173
頁至第178頁反面），且有上述彰化縣警察局槍枝初步檢 視報告表、貓頭鷹KTV外觀及內部天花板照片、被告陳旅 尉與證人莊皓文於105年2月22日通話之雙向通聯紀錄在卷 可稽（見偵卷一第32頁至第37頁、偵卷二第68頁至第69頁 、本院卷第75頁），而扣案之槍、彈均具殺傷力，此有上 述內政部警政署刑事警察局鑑定書1份存卷足考（見偵卷 一第74頁至第76頁），均已業見前述，是此部分之事實堪 先認定。
⒉被告陳旅尉雖以前詞置辯。然查，其於警詢時係陳稱：伊 是在105年2月農曆過年間，與綽號「阿嘉」的吳振嘉發生 糾紛，被告陳世義知道後，便與對方談判，被告陳世義與 吳振嘉在電話中發生口角，被告陳世義掛斷電話後就指示 被告林振豊去拿槍，並問伊敢不敢拿槍等語（見偵卷二第 55頁）；於偵訊中則供稱：被告林振豊將槍枝拿到全家便 利商店交給被告陳世義，被告陳世義對伊說：「走，一起 去給他開槍」等語（見偵卷一第78頁反面），是就其係與 吳振嘉或莊皓文發生糾紛，以及其有無見到被告林振豊有 無前來全家便利商店交付槍枝等節，被告陳旅尉前後所供 ，已有前後矛盾不一之情。
⒊證人即共同被告陳世義於偵訊中具結證稱：被告陳旅尉打 電話給伊，說為了停車跟人起衝突，就借用伊放在被告林 振豊處的槍枝，後來伊跟被告陳旅尉搭偕彥智的車前往貓 頭鷹KTV，被告陳旅尉與伊進入KTV後，被告陳旅尉就開槍 ，開槍後伊與被告陳旅尉就離開等語（見偵卷一第56頁反 面至第57頁反面）；於本院審理中具結證稱：105年2月22 日被告陳旅尉打給伊說伊跟莊皓文吵架，一直要跟伊借槍 ，所以伊有同意被告林振豊將槍借給被告陳旅尉，被告陳 旅尉拿到槍之後，伊和被告陳旅尉就搭乘偕彥智所駕車輛 前往貓頭鷹KTV，在車上被告陳旅尉與莊皓文還有通電話 並互罵，被告陳旅尉還說要去貓頭鷹KTV找莊皓文，等一 下就會到，伊接過電話後聽到吳振嘉在罵，伊也回罵，伊 沒有跟莊皓文講到話，伊沒印象有無說要帶槍去打莊皓文 ，到了KTV後，伊走進去問「阿嘉」，櫃台說沒有來，被 告陳旅尉就站在櫃台前面朝天花板開槍，開完之後就又搭 偕彥智的車回去，後來被告陳旅尉說槍枝丟掉了，伊問丟 在哪裡，之後被告陳旅尉再去找出來，找出來後直接交給 被告林振豊等語（見本院卷第142頁至第150頁）。 ⒋而證人即共同被告林振豊於偵訊中具結證稱：開槍那一天 ，被告陳世義打電話給伊叫伊將槍枝拿出來，並跟被告陳 旅尉、陳世義、偕彥智在彰草路的全家見面，因被告陳旅
尉與貓頭鷹KTV的人有發生口角，所以被告陳世義要去幫 被告陳旅尉出頭等語（見偵卷一第59頁反面至第60頁）； 於本院審理中具結證稱：開槍那一天，被告陳旅尉有先打 電話說要借槍，伊要被告陳旅尉去問被告陳世義，後來被 告陳世義有同意，叫伊回去拿槍，並約在鹿港鎮彰草路的 全家交槍，伊到的時候看到被告陳旅尉和偕彥智，後來被 告陳世義隨後就到，伊剛抵達停車，被告陳旅尉就跑來伊 車旁說槍拿來，故伊就將槍、彈交給被告陳旅尉，伊於偵 訊時供稱交給被告陳世義是說錯，後來同一天晚上，被告 陳旅尉將丟掉的槍找回來還伊，伊才收起來等語（見本院 卷第150頁反面至第154頁）。
⒌觀諸證人陳世義、林振豊於偵訊及本院審理中分別訊問時 ，就被告陳世義應被告陳旅尉之要求，而命被告林振豊取 槍、彈借予被告陳旅尉；被告林振豊抵達全家後交付槍、 彈之情形；貓頭鷹KTV開槍後，被告陳旅尉將丟棄槍枝尋 回後交予被告林振豊等諸多細節，所證均屬一致，復參以 前往貓頭鷹KTV開槍一事本即係因被告陳旅尉與莊皓文之 糾紛而起，相較於被告陳世義而言，被告陳旅尉更有為求 恐嚇莊皓文而持槍、開槍之充足動機，且證人陳世義就其 所犯非法寄藏槍、彈及恐嚇犯行均已認罪，並無為圖卸責 而誣指被告陳旅尉持槍、開槍之必要。再者，證人莊皓文 與被告陳旅尉發生停車糾紛後，當天即接獲被告陳旅尉之 來電，遭被告陳旅尉恫稱：「要去貓頭鷹KTV找你」、「 要帶槍來打你」等語，其於貓頭鷹KTV遭開槍後，前往觀 看監視錄影畫面時，係見到被告陳旅尉持槍朝天花板開槍 等節，迭據證人莊皓文於偵訊及本院審理時結證在卷（見 偵卷一第87頁反面至第88頁、本院卷第154頁反面至第158 頁反面），且證人莊皓文前開證詞亦與卷附雙向通聯紀錄 顯示被告陳旅尉所持用之門號0000000000號行動電話於10 5年2月22日凌晨0時6分至16分間，曾撥打至證人莊皓文所 持用之門號0000000000號行動電話4次之客觀事證相符（ 見本院卷第75頁），復核與證人蕭秀茹於警詢、偵訊及本 院審理時均證稱：當時是一老一少兩個男子進來店內，是 比較年輕的該名男子往天花板開了一槍等語吻合（見偵卷 二第67頁正反面、偵卷一第87頁正反面、本院卷第167頁 至第172頁反面），審之證人蕭秀茹僅為貓頭鷹KTV櫃台會 計，且現已離職，與證人莊皓文、被告陳旅尉並無特殊親 誼或怨隙存在，其上開於偵訊及本院審理時之證述復經具 結，衡情尚無甘冒觸犯偽證罪之風險，而故意誣陷被告陳 旅尉之理，是證人蕭秀茹證言之憑信性擔保程度甚高。勾
稽上開各節後，堪認被告陳旅尉與證人莊皓文發生衝突後 ，因氣憤不已而請被告陳世義出面，並向其商借槍、彈一 同前往貓頭鷹KTV尋釁，途中更由被告陳旅尉撥打電話出 言恐嚇莊皓文，抵達後亦由被告陳旅尉在貓頭鷹KTV開槍 ，而恐嚇在場之蕭秀茹等事實。
⒍綜據上述，被告陳旅尉與被告陳世義就如犯罪事實欄二所 示非法持有手槍、子彈及恐嚇危害安全之犯行，具有犯意 聯絡及行為分擔乙節至為明確，被告陳旅尉之辯解無非卸 責之詞，並無足取。
㈢至被告陳旅尉固請求將扣案手槍送鑑有無其指紋，以及傳喚 吳振嘉為證人以證明被告陳世義是否指示吳振嘉將監視錄影 畫面刪除等語（見本院卷第194頁）。惟查，被告陳旅尉自 承：離開貓頭鷹KTV之後，伊將扣案手槍丟到檳榔攤對面水 溝，後來才又找回來等語（見本院卷第186頁反面），則被 告陳旅尉既已觸摸過扣案手槍，自有驗出指紋之可能，且扣 案手槍於案發後既經被告陳旅尉棄置水溝後，再取出交予被 告林振豊，而警方在被告林振豊搜索扣得該槍後，係先在警 局做初步檢視有無殺傷力，繼之送往內政部警政署刑事警察 局以性能檢驗法、電解腐蝕法鑑定有無殺傷力，則扣案手槍 即使再送鑑定其上有無被告陳旅尉之指紋，若有驗出固無庸 論，即或未能驗出，亦係因扣案手槍已歷經多人之手，又以 多重程序處理後之結果使然，是其聲請再送鑑定顯無必要； 又被告陳旅尉前開共同持槍恐嚇犯行，業經本院調查事證後 認明如前，況被告陳世義有無指示吳振嘉刪除監視錄影畫面 與被告陳旅尉有無開槍恐嚇間並無必然關連，是本院認均無 調查之必要，附此敘明。
㈣從而，本案事證均臻明確，被告3人犯行至堪認定，均應依 法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之手 槍、手槍所使用之子彈，依同條例第5條之規定，非經中央 主管機關許可，不得持有、寄藏。查扣案如附表一編號１所 示之手槍1支及如附表二編號１、２所示之子彈3顆，經送鑑 定後，分別認係屬制式手槍及制式子彈，已如前述，各屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所定之手槍及子彈 。是核：
⒈被告陳世義、林振豊就上開如犯罪事實欄一所為，均係犯 違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪 、第12條第4項非法寄藏子彈罪；被告陳世義就上開如犯 罪事實欄二所為，除繼續寄藏前述槍、彈外，另犯刑法第
305條之恐嚇危害安全罪。
⒉被告陳旅尉就上開如犯罪事實欄二所為，係犯違反槍砲彈 藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、第12條第 4項非法持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。 ㈡起訴書雖漏未論述被告陳旅尉違反槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項、第12條第4項之非法持有手槍、子彈罪部分。惟 按法院審判對象，乃起訴事實，在事實同一性之範圍內，對 事實之法的評價，屬於法院職權，並不受起訴法條之拘束。 本案檢察官起訴書已載明被告陳旅尉持槍朝天花板開槍之事 實，是依上述，此部分業經檢察官起訴而為本院之審理範圍 ，本院自得併予審理。起訴書雖未記載違反槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第4項、第12條第4項非法持有手槍、子彈罪之 罪名，但此僅屬漏載法條，適用法條仍屬法院職權，不受起 訴法條之限制。況且，上開違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項、第12條第4項之非法持有手槍、子彈罪，與被告陳 旅尉所犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪間，亦有想像競合 犯之裁判上一罪關係（詳如後述），基於審判不可分原則， 本院亦得加以審理；又起訴書之犯罪事實欄固記載扣案槍枝 係制式手槍，然於被告陳世義、林振豊部分之論罪法條欄誤 引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有、寄藏 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，且認被告陳世義之行為型 態為持有，容有誤解。惟經蒞庭之公訴檢察官當庭補充被告 陳旅尉如犯罪事實欄二所為之論罪法條尚有違反槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項、第12條第4項之非法持有手槍、子 彈罪嫌（見本院卷第38頁），且更正被告陳世義、林振豊部 分之起訴法條為違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非 法寄藏手槍罪、第12條第4項非法寄藏子彈罪嫌（見本院卷 第38頁），並經本院當庭告知被告3人檢察官補充、更正後 之罪名（見本院第38頁反面），對被告3人及渠辯護人之防 禦權已有保障，本院自無庸變更起訴法條，併予敘明。 ㈢又槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處 罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏 」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既 係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包 括之評價，不應另就「持有」予以論罪，此有最高法院74年 台上字第3400號判例意旨可資參照。是被告陳世義、林振豊 分別持有上開制式手槍及子彈之行為，係寄藏之當然結果， 均不另論罪。
㈣次按刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯。」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯
；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生 之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照） ，此即學理所稱之「共謀共同正犯」。故參與共謀者，其共 謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人 之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為，此有最高法院 96年度台上字第1271號判決意旨可資參照。經查： ⒈被告林振豊於警詢時供稱：扣案槍、彈均係伊大哥即被告 陳世義所有，而寄藏在伊處等語（見偵卷一第14頁反面至 第15頁）、於偵訊中亦係供稱：扣案槍、彈係伊老大被告 陳世義要伊保管等語（見偵卷一第59頁），而被告陳世義 於警詢、偵訊及本院審理時亦未供稱曾將槍、彈來源告知 被告林振豊（見偵卷一第19頁至第21頁、第56頁至第57頁 、本院卷第39頁、第183頁正反面），堪認被告陳世義並 未告知被告林振豊扣案槍、彈係其受「岩龍」所託而寄藏 ，被告林振豊主觀上係認為被告陳世義保管扣案槍、彈， 則被告林振豊自非係基於與被告陳世義共同為「岩龍」寄 藏扣案槍、彈之犯意聯絡，而寄藏扣案槍、彈，故被告林 振豊寄藏槍、彈之犯行，應僅論以單獨非法寄藏槍、彈罪 。
⒉另被告陳世義於被告陳旅尉告知與莊皓文發生衝突而須向 其借槍時，已然知悉被告陳旅尉之目的乃在尋釁示威，而 仍以自己共同犯罪之意思，與被告陳旅尉同謀，推由被告 陳旅尉電告莊皓文要帶槍去打莊皓文，繼推由被告陳旅尉 在貓頭鷹KTV內開槍，依前開說明，被告陳世義就前開持 有槍、彈及恐嚇危害安全之犯行，與被告陳旅尉間，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯，然因被告陳世義持有扣 案槍、彈之行為，乃其原寄藏槍、彈犯行之當然結果，已 如前述，自仍應論以寄藏槍、彈罪，而被告陳旅尉就此部 分則論以共同持有槍、彈罪。
㈤第按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害 者為社會法益，如果持有、寄藏或出借之客體種類相同（同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題。若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同 時持有、寄藏或出借手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名 之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨 可供參考）。被告陳世義、林振豊同時寄藏具有殺傷力之子 彈3顆、被告陳旅尉同時持有具殺傷力之子彈3顆，均僅侵害 一法益，應分別僅成立單純一非法寄藏子彈罪、非法持有子
彈罪。再被告陳世義、林振豊、被告陳旅尉分別於上揭時、 地，同時寄藏、持有上開制式手槍及子彈，各係以一行為同 時觸犯前開構成要件不同之2罪，為想像競合犯，應分別依 刑法第55條前段之規定，各從一較重之非法寄藏手槍罪、非 法持有手槍罪處斷。
㈥復按行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時 、地，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或 其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以 接續犯，為包括之一罪；果被害人雖有數人，然其行為僅有 一個，侵害不同被害人又出於同一個意思活動，而與刑法第 55條所定一行為觸犯數罪名之要件相侔，則應成立想像競合 犯。如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一 前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可 以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同 一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰，此有最高法院10 3年度台上字第3113號、105年度台上字第3144號判決意旨可 資參照。查被告陳世義、陳旅尉先後以要帶槍去KTV打莊皓 文之言詞及嗣果持槍在KTV內朝天花板開槍之方式，恫嚇被 害人莊皓文、蕭秀茹，實係出於同一恐嚇之意思活動，且就 事件整體過程予以客觀觀察後，彼此之間具有全部或一部不 可割裂之一致性或事理上之關聯性，依一般社會通念，認應 評價為一行為，故恐嚇之被害人雖有數人，然依前開說明， 此際符合刑法第55條之要件，仍應論以想像競合犯。檢察官 認應論以數罪（見本院卷第86頁），容有未洽，附此敘明。 ㈦且按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即 緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪 之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致 ，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符 合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人 民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一 行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固 屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪， 則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一 行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰，此有最高法院100 年度台上字第2080號判決意旨可資參照。查被告陳旅尉係為 圖教訓、恫嚇被害人莊皓文，而透過被告陳世義取得扣案手 槍、子彈，並於持有扣案手槍、子彈後，即緊密實行如犯罪
事實二所載之恐嚇危害安全犯行，在刑法評價上，以視為一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，較為合理，故就其如犯罪事 實二所示犯行，應從一較重之非法持有手槍罪處斷。至於被 告陳世義所犯如犯罪事實二所載恐嚇危害安全之犯行前，已 寄藏上開手槍及子彈，之後始另行起意實行恐嚇危害安全之 行為，依前揭說明，應認被告陳世義所犯非法寄藏手槍罪與 恐嚇危害安全罪間，不具有想像競合犯之關係，而應予分論 併罰。
㈧至被告陳旅尉之辯護人固辯以：被告陳旅尉於警詢時供出槍 、彈之去向，且因而查獲，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項之規定，請求減輕其刑等語（見本院卷第189頁）， 且起訴書亦請求依刑法第62條前段之規定，減輕被告陳旅尉 恐嚇之刑等語。惟按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全 部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而 據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者 ，亦同。對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1項及刑法第62條前段分別定 有明文。而刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺 前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，此有最高法院 30年上字第140號判例意旨可資參照。又刑法第62條所稱「 自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯 願接受裁判而言，此亦有最高法院78年度台上字第4110號判 決意旨可資參照。查起訴書雖以彰化縣警察局彰化分局偵查 隊分隊長吳仁輔於105年10月1日出具之職務報告敘明被告陳 旅尉於105年5月24日警詢時供稱其夥同被告陳世義一同前往 貓頭鷹KTV開槍恐嚇，在此之前，警方僅聽聞貓頭鷹KTV遭人 開槍，而未掌握特定涉案對象，係經由被告陳旅尉之供述， 始知上揭犯罪行為及涉案嫌疑人等語為據（見偵卷一第124 頁），而認被告陳旅尉已自首其恐嚇犯行；然細繹被告陳旅 尉於105年5月24日警詢時之供詞可知，被告陳旅尉係供稱： 被告陳世義指示被告林振豊去拿槍，並問伊敢不敢開槍，伊 回說不敢後，被告陳世義就逼伊上車去貓頭鷹KTV，到了之 後，被告陳世義拉伊下車入內，並朝天花板開了一槍等語（ 見偵卷二第55頁至第56頁），核其所陳，全係供述關於他人 之犯罪，並無隻字自承犯罪，此由被告陳旅尉於偵訊時爭執 其應僅為證人而非共犯一節（見偵卷一第79頁），益見明晰 ，是被告陳旅尉於警詢時之供述與自首之要件迥不相侔，起 訴書認被告陳旅尉恐嚇犯行符合自首規定，容有誤解。至被 告陳旅尉雖曾供述槍、彈之來源及去向，然因其並未自首犯 罪，此已業見前述，故與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1
項之規定不符，尚無減輕或免除其刑之餘地。
㈨另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。第按刑之量定，為求 個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權 之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一 切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使 罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一 切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號 判決意旨參照）。至被告林振豊之辯護人雖請求依刑法第59 條減輕其刑等語（見本院卷第90頁至第91頁、第188頁反面 ），惟本院考量被告林振豊所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之未經許可寄藏手槍罪，本係基於所寄藏物品之危 險考量而為之特別立法，且審酌被告林振豊除上開交付手槍 及子彈予被告陳旅尉前往貓頭鷹KTV尋事外，尚自承曾於寄