臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第617號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 黃少棋
選任辯護人 楊振芳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第6440、6724號），本院判決如下：
主文
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另案扣押之ELIYA牌、IMEI序號三五一九０七０四００三七０二一號行動電話壹支，沒收之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號阿永）明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟 基於販賣第一級毒品以營利之意圖，於民國105年2月26日晚 上9時22分許，以其持用之0000000000號SIM卡（附於序號為 000000000000000手機上，起訴書誤載門號為0000000000） ，撥打至乙○○所持用之0000000000號（起訴書誤載為0000 000000號）行動電話，雙方聯繫在乙○○住處見面，乙○○ 即於同日晚間9時30分許，前往甲○○位於彰化縣○○市○ ○街0號住處，由甲○○將第一級毒品海洛因，以新臺幣（ 下同）3000元販賣並交付予乙○○。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其選任辯護人 於本院準備程序及審理時，對於下列本院所引用證人乙○○ 於警詢、檢察官偵查中之陳述等供述證據之證據能力，已同 意作為本案證據（本院卷第39頁正面），並經本院審理時予 以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示 意見，當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，卻均未表示無 證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或
干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據均屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力。二、按通訊監察譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固 具有文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音光碟 資料，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1 第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已 承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執 ，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄 音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參照最 高法院98年度台上字第527號判決意旨）。查被告所使用000 0000000號之行動電話門號自105年2月25日至105年4月3日與 乙○○使用之0000000000號門號通聯譯文，係本院於105年2 月4日核發105年聲監字第143號通訊監察書及105年3月1日核 發105年聲監續字第136號通訊監察書監聽黃顯號（綽號阿虧 ）使用0000000000門號期間，依監聽錄音光碟結果予以翻譯 之文字，業據本院依職權核閱本院105年聲監字第143號卷及 105年聲監續字第136號卷屬實。本院審酌該等通訊監察書之 核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之規定，被 告及其選任辯護人於準備程序同意有證據能力，本院考量該 通訊監察譯文並無不當取得之情形，復為本院事實認定之重 要依據，認亦得作為證據使用。
三、訊之被告甲○○固不否認於上揭時地，使用0000000000門號 與乙○○使用之0000000000號通聯後，在上址販售並交付價 值3000元第一級毒品海洛因予乙○○之情，惟否認自始有何 營利意圖，辯稱「伊剛買3000元海洛因回來要自己吃的，伊 於上揭時地叫綽號阿虧之乙○○過來，本來只是要跟他聊天 ，結果他過來就問我有沒有海洛因，我跟他說剛去買3000元 海洛因，他叫我先賣給他，叫我晚一點再去買，我就答應他 ，錢我有收下，海洛因也有給他，過一小時我自己再去買一 包回來吃（他字卷第22頁正反面）」云云，選任辯護人亦以 「乙○○到被告甲○○家拜託被告幫乙○○調海洛因，剛好 被告先前有買回來，被告就以原價轉讓給乙○○，被告甲○ ○所為係轉讓第一級毒品，並非販賣」等詞，為被告甲○○ 辯護，惟依下列事證，足認被告本次犯行，自始有營利意圖 :
㈠證人乙○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理中證稱「所販 賣之海洛因向阿永就是被告甲○○取得（本院卷第114頁正 面），....我不知道我向被告甲○○買的海洛因，被告甲○ ○如何取得（本院卷第113頁反面）。....所販賣的海洛因 毒品來源上游是綽號阿永之男子，綽號阿永之男子電話0000
000000，....我於喝美沙東療法時遇到綽號阿永之男子，他 與我聊天後，主動告訴我說他那裡有海洛因毒品，所以我才 得知他有在販賣海洛因毒品，....犯罪嫌疑人紀錄表照片編 號5之甲○○即綽號阿永之男子，甲○○戶籍地彰化縣○○ 市○○街0號（他字卷第6頁反面至第7頁正面）。....附表 二通聯譯文主要是購買海洛因毒品，這次有交易完成，我於 105年2月26日21時32分許到綽號阿永住家1樓客廳完成毒品 交易，我以3000元之代價向綽號阿永之男子購買海洛因毒品 1小包（他字卷第5頁）。，....我不知道向被告甲○○買30 00元海洛因，被告甲○○進貨成本為何？（本院卷第114頁 正面）....（檢察官問:有沒有那一次毒品交易，你印象特 別深刻？答:）阿永牙齒痛那一次，我確定那次有買。（檢 察官問:提示0000000000於105年2月26日即附表二之通聯譯 文，有何說明？答:）這通電話之前，應該有其他通話，之 前我知道他牙齒在痛，所以他說他人不舒服，我就知道應該 是牙痛的事情，這天我確定有去找他，我們是約在他家樓下 ，他家在員林的重劃區裡面，我向他買3000元海洛因，重量 不詳，交易時間我只記得是晚上（他字卷第11頁）。」等語 。已足認被告甲○○與證人乙○○確於105年2月26日晚上9 時30分許，由被告甲○○在員林市○○街0號販賣3000元海 洛因給證人乙○○之情。
㈡佐以證人乙○○於檢察官偵查中復結證稱「（檢察官問:附 表二電話中為何均未提及毒品交易事情？答:）之前就講好 電話先不要講，要買什麼等見面再說。（檢察官問:你如何 知道他有在賣毒品？答:）透過別人介紹的（他字卷第11頁 反面）」等語，益徵，證人乙○○於105年2月26日21時22分 49秒許，與被告甲○○為附表二內容之通聯譯文，證人乙○ ○不僅向被告甲○○購買海洛因外，在附表二內容之通聯譯 文前，雙方復有其他通話存在，而證人乙○○得知被告甲○ ○有在販賣毒品海洛因後，雙方存有「電話中不談論毒品交 易，須待雙方見面始談毒品交易」之默契存在。 ㈢又被告甲○○與證人乙○○為附表二通聯譯文之前一通電話 ，係發生在105年2月25日20時32分29秒許即附表一之通聯， 而證人乙○○於105年5月5日警詢則稱「我只知道綽號阿永 之男子使用0000000000聯絡電話，....我於喝美沙東療法時 ，有遇到綽號阿永之男子，他與我聊天後主動告訴我說，他 那裡有海洛因毒品，所以我才得知他有在販賣海洛因毒品（ 他字卷第6頁反面）。....附表一即105年2月25日20時32分2 9秒許之通聯譯文，是我要去找綽號阿永之被告甲○○購買 海洛因毒品，本次沒有完成毒品交易（他字卷第5頁正面）
」等語，參以附表一通聯譯文中，被告甲○○特別向證人乙 ○○說「要晚一點啦，還找不到人啦，....嘿啦，晚一點再 打給你啦」，益徵，證人乙○○偵查中證稱「在雙方為附表 二通聯前，雙方應該有其他通話」之情，與事實相符。茲證 人乙○○於附表一時地打電話給被告甲○○，目的既係要向 被告甲○○購買海洛因，而該次又未向被告甲○○購得毒品 海洛因，且被告甲○○於附表一電話譯文中已向證人乙○○ 提到「還找不到人，晚一點再打給你啦」等語，則在證人乙 ○○於附表一譯文通話完畢後，未能順利向被告甲○○購得 毒品海洛因，被告甲○○於翌日主動打附表二之電話給證人 乙○○，通知證人乙○○到被告甲○○那裡，待雙方見面始 談毒品交易，並向被告甲○○購買海洛因，乃理所當然之事 。
㈣再者，被告甲○○於105年7月4日警詢稱「附表一通聯譯文 是與證人乙○○通話，是乙○○要叫我幫忙調貨（海洛因毒 品），該附表一通聯譯文沒有交易完成。附表二通聯譯文是 與證人乙○○通話，是乙○○要來家裡找我，要叫我幫忙調 貨（買海洛因毒品），該附表二通聯譯文，乙○○跟我買30 00元的海洛因毒品，地點是在我住家（他字卷第17頁反面至 第18頁正面）」等語，足徵，被告甲○○警詢亦不否認上揭 附表一、二之通聯譯文，都與證人乙○○要向被告甲○○購 買海洛因毒品有關。佐以被告甲○○於本院準備程序復稱「 ....我是在2月26日晚上向阿弟仔買到海洛因之後，我才打 電話給乙○○（本院卷第38頁反面）」等語，及被告甲○○ 與證人乙○○之交易方式，係雙方之前就講好在電話中均不 要提及毒品交易事情，要買什麼等見面再說（他字卷第11頁 反面）等情，在在證明，縱附表一、二通聯譯文無從看出雙 方在談毒品交易，惟因證人乙○○於附表一時地打電話給被 告甲○○，目的係要向被告甲○○購買海洛因，該次證人乙 ○○未向被告甲○○購得毒品海洛因，而被告甲○○於附表 一電話譯文中又向證人乙○○說「還找不到人，晚一點再打 給你啦」，嗣被告甲○○於翌日向上游毒販購得可供販賣之 海洛因後，始主動打附表二之電話給證人乙○○，通知證人 乙○○到被告甲○○住處，雙方見面談毒品交易詳情，由被 告甲○○將所購得之海洛因以3000元販售給證人乙○○，乃 理所當然之事。準此，被告甲○○與證人乙○○為附表一、 二之通聯譯文，自始目的即在販賣第一級毒品海洛因給證人 乙○○，且雙方於附表二聯譯文通話完畢後，始完成海洛因 交易情，由此可見。從而，被告甲○○所謂「伊剛買3000元 海洛因回來要自己吃的，證人甲○○於附表二通聯譯文後到
我住處，本來只是要跟我聊天，結果他過來就問我有沒有海 洛因，我跟他說剛去買3000元海洛因，他叫我先賣給他，叫 我晚一點再去買」等詞，顯非事實。
㈤按海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，物稀價昂 ，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘 冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為， 非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一 概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經 查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量 轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87 年度臺上字第3164號判決意旨）。本件雖被告甲○○堅不吐 實，致無法明確計算被告甲○○販賣海洛因可得之利潤，然 被告甲○○在本院準備程序中稱「105年2月26日晚上7時許 ，我直接去員林或埔心某個綽號阿生者家裡，當時只有我、 阿弟仔及我不認識的人在阿生家裡，我跟阿弟仔說我要買30 00元海洛因，阿弟仔就從他的包包裡拿一包海洛因出來，用 他的磅秤秤重量後，拿該包海洛因給我，我當場就拿3000元 給阿弟仔，我在阿生家前後不到5分鐘，自始自終都是我、 阿弟仔及我不認識的人在阿生家，....我拿到海洛因後馬上 離開，....我就馬上回家，我沒有再離開家（本院卷第38頁 正面）。....105年2月26日晚上7時許，我騎機車到阿生家 ，阿生家離我家約2公里遠，騎機車約5、6分鐘就可以到（ 本院卷第38頁反面）」等語，則被告甲○○既係自行利用自 己時間，自行負擔油錢及交通工具，向上游毒販購得毒品之 人，若被告甲○○係以3000元取得毒品，則在取得毒品海洛 因前所負擔時間成本及油錢成本需費不貲，且被告甲○○與 購毒者乙○○之間，並未見何特殊關係或特別深厚之交情， 自無自行犧牲自己時間，自行負擔油錢及時間損失，甘冒被 判重刑風險購得毒品後，仍自甘以購入價格或更低價交付毒 品海洛因給乙○○之理，故被告甲○○略謂「以3000元成本 購得後，以原進價成本3000元轉售」之辯詞，即非可採。又 毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上 、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之 考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒
販與買方聯絡知悉買家後，轉向上手取得毒品交付買方，不 論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既 有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之 情形等同視之。茲證人乙○○供證上游毒品來源乃被告甲○ ○，已如前述，而被告甲○○與證人乙○○既無任何特殊情 誼，既甘冒重罪之刑責風險，於接獲證人乙○○附表一購毒 有關之電話，遂於翌日向其上游購得海洛因後，再打附表二 電話通知證人乙○○至被告甲○○住處，由證人乙○○以30 00元向被告甲○○購買海洛因，若被告甲○○無任何利益， 被告甲○○殊不可能愚昧至不計交通費用、時間損失、法律 責任風險等成本，仍以進貨購入價或低於進貨購入價將購得 之海洛因轉售證人乙○○之理。衡以證人乙○○本院審理時 稱「我向被告甲○○買3000元海洛因，不知道被告甲○○進 貨成本，....我的女朋友販賣3000元海洛因，賣一次賺800 元（本院卷第114頁正面）」等語，及被告甲○○於警詢曾 謂「我告訴乙○○說，不論多好賺，我都不可以賣毒品（他 字卷第20頁正面）」等語，參以被告甲○○自稱無業、家庭 經濟狀況勉持（見偵卷第2頁正面警詢筆錄受詢問人欄）， 尚有其他販賣第一級毒品海洛因案經本院判處罪刑，經本院 核閱本院105年度訴字第594號卷屬實，並有該案判決足稽， 足認被告甲○○販賣海洛因給下游購毒者乙○○時，已知販 賣海洛因有利可圖，遂挺而走險販賣海洛因給乙○○。況追 逐利益乃人性之常，被告甲○○既無業，經濟狀況又勉持， 其取得資金購買毒品海洛因已有困難，又知販賣海洛因有利 可圖，其決定以3000元代價販售海洛因給乙○○之初，實不 可能未將向上游取得海洛因所負擔之時間、油錢損失及法律 風險及實際進價金額算進賣價裡面，其有賺取價差或量差之 營利意圖，由此可見。綜上，被告甲○○所辯「基於為自己 吸食目的，自始主觀上無賺取價差或量差之營利意圖販入後 ，以進貨原價轉售乙○○」云云，不外卸責之詞，不足採信 ，被告甲○○販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論 科。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告甲○○販賣毒品前持有毒品之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。茲選任辯護人 以「本件被告所為有情輕法重之情，應依刑法第59條，酌量 減輕其刑」為被告辯護，經查，販賣第一級毒品罪之法定刑 為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬 元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之
分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂 不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查被告甲○○經本院認定之販賣海洛因次 數為1次，其販賣之金額為1小包3000元，非屬鉅額，其販賣 之對象僅有乙○○，並非大量走私進口或長期販賣毒品之販 毒者，惡性及犯罪情節核與大毒梟有異，縱處以最低刑無期 徒刑，猶屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情， 犯罪情狀尚有可資憫恕之情況，爰就被告甲○○所犯販賣第 一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。五、毒品危害防制條例規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意 圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，文義解釋上當然 已寓含行為人藉由毒品之交易，而從中牟取「價差」或「量 差」之意思存在，如未有營利之意圖應不構成本罪（最高法 院105年度台上字第1807號判決意旨參照）。又販賣毒品之 所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒 品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原 則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足， 不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否獲利，尚非所 問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 行，其後因故以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為 ；必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院105 年度台上字第1684號判決意旨參照）。雖毒品危害防制條例 第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」，惟所謂自白，係指偵查及審判中 均有自白犯罪而言。所謂自白，應對自己遭起訴及法院認定 之犯罪事實全部或主要部分為承認犯罪之供述始當之，尤其 刑罰法規加諸行為人罪刑，必須具備主觀要件及客觀要件， 在販賣毒品案件，客觀上行為人要參與諸如「接受購買數量 」、「價格計算」、「總價之報價」、「接受購買承諾」及 「形成買賣合意」等事項，行為人主觀上更要求有營利意圖 ，觀諸被告偵查及審判中供述及選任辯護人之辯護意旨，被 告自始皆供「伊剛買3000元海洛因回來要自己吃（本院按即
自始無賺價差或量差之營利意圖之意），本來附表二通聯譯 文只是要跟乙○○聊天，結果他過來就問我有沒有海洛因， 我跟他說剛去買3000元海洛因，他叫我先賣給他，叫我晚一 點再去買，我就答應他，錢我有收下，海洛因也有給他，乙 ○○同時把3000元交給我」之情，對於構成販賣行為之主要 部分事實即有藉販賣毒品以賺價差或量差之營利意圖則完全 否認，而基於營利意圖販賣第一級毒品構成販賣第一級毒品 罪；與始終無賺價差或量差之營利意圖存在購入毒品後，仍 以購入原價或低於購入原價有償讓與他人，而構成轉讓第一 級毒品罪，乃不同之犯罪事實。被告自始均供承「基於供自 己吸食海洛因意思（即主觀上無賺取量差或價差意思之營利 意圖）購得海洛因後，復因他故以取得原價轉售證人乙○○ 」，顯係自始自白毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級 毒品罪之主要事實，根本未自白「存有藉由毒品交易從中牟 取價差或量差意思之營利意圖，購入毒品後，其後因故以原 價或低於原價讓與他人之販賣行為」之主要事實，茲檢察官 起訴者，乃被告犯基於營利意圖販賣一級毒品罪之構成要件 事實，而本院亦認被告甲○○該當於販賣第一級毒品罪之構 成要件事實，遂認被告甲○○犯毒品危害防制條例第4條第1 項之罪，準此，難認告甲○○於偵查、本院準備程序及審理 時已自白販賣第一級毒品罪之主要事實，故即無毒品危害防 制條例第17條第2項「偵審自白犯第4條之罪須減輕其刑」規 定之適用，附此敘明。
六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○明知海洛因為毒品 危害防制條例所列之第一級毒品，竟為本案販賣第一級毒品 犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒 品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地 位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能 面臨之困境，實應嚴懲，考量被告於偵查、本院準備程序及 審理時所自白者係轉讓第一級毒品之犯行，表面上雖謂「認 罪」，但所認之事實係「轉讓第一級毒品之事實」，實際上 則否認自始主觀上有營利意圖存在，而否認販賣第一級毒品 之犯行，犯後態度非佳，另斟酌被告甲○○販毒之種類、數 量、所獲取之利益等情，兼衡被告無業、家庭經濟狀況勉持 、離婚、有二名未成年子女之生活狀況，國中畢業之智識程 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。七、被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，依刑法施行法 第10條之3規定，自105年7月1日起生效施行。修正後刑法第 2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」，已明定刑法修正後關於沒收均應適用裁判時
法，自不生新舊法比較問題。因本次刑法修正將沒收由從刑 改為獨立之法律效果，為使其他法律關於沒收原則上仍適用 刑法沒收規定，刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律 有特別規定者，不在此限。」及增訂刑法施行法第10條之3 第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於 前法」之原則，優先適用刑法沒收規定，至於刑法施行後其 他法律另有特別規定者，始回歸「特別法優於普通法」之原 則適用特別法。為因應特別法關於沒收規定將於105年7月1 日起失效，毒品危害防制條例第19條亦於105年6月22日修正 公布，於105年7月1日起生效施行。該條例第19條第1項係將 原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』 ，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之』。」修正為「犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『 不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」擴大沒收範圍， 使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之， 並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部 不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒 收之執行方式，回歸刑法沒收規定，至於第1項犯罪所得之 沒收與刑法沒收規定相同，因無重複規範之必要，故予刪除 （本條之修正立法理由參照）。.綜觀上開刑法及毒品危害 防制條例之修正，其適用關係如下：
㈠關於販賣第一級毒品所用之物，應適用修正後毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，回歸修正後刑法第38條第4項規定追徵其 價額，如有修正後刑法第38條之2第2項所定情形者，並得依 該規定不宣告或酌減之。
㈡關於販賣第一級毒品所得部分，應回歸修正後刑法第38條之 1規定宣告沒收及追徵價額，如有修正後刑法第38條之2第2 項所定情形者，並得依該規定不宣告或酌減之。 ㈢經查：
⑴被告甲○○販賣海洛因毒品之所得3000元，雖未扣案，惟 揆諸前揭說明，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段規 定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依修正後刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。 ⑵被告販賣海洛因係使用之未扣案0000000000號SIM卡，當
時係附於另案臺灣彰化地方法院105年度偵字第5295號案 扣押之ELIYA牌、IMEI序號000000000000000號行動電話中 ，業據被告甲○○於本院審理時陳明在卷（本院卷第59頁 正面），該另案扣押之ELIYA牌、IMEI序號0000000000000 00號行動電話（見105年度偵字第5295號卷第15頁反面照 編號16、第11頁扣押物品目錄表），復經本院105年訴字5 94號刑事決於被告甲○○另犯販賣毒品罪宣告沒收之情， 有本院105年度訴字第594號案全卷影本及該案刑事判決附 卷足稽（本院卷第103頁反面至第109頁正面）。該另案扣 押之ELIYA牌、IMEI序號000000000000000號行動電話，係 被告甲○○販賣海洛因所使用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定， 於其販賣毒品案中宣告沒收。至於未扣案0000000000號SI M卡，無證據證明已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，亦 應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒 收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修 正後刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項（修正後），刑法第11條（修正後）、第2條第2項（修正後）、第59條、第38條第4項（修正後）、第38條之1第1項、第3項（修正後），判決如主文。本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 葛永輝
法 官 巫美蕙
法 官 陳義忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
書記官 林曉汾
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬───────────────────────┐
│時間│通聯內容 │
├──┼───────────────────────┤
│105 │A:嘿、喂。 │
│年2 │B:要晚一點啦，還找不到人啦（綽號阿永接聽） │
│月25│A:哼，這樣。 │
│日20│B:嘿啦，晚一點再打給你啦。 │
│時32│A:好。 │
│分29│ │
│秒許│備註: │
│ │⑴A係使用0000000000門號之乙○○ │
│ │ B係使用0000000000門號之甲○○ │
│ │⑵此次由B甲○○打給A乙○○ │
└──┴───────────────────────┘
附表二
┌──┬───────────────────────┐
│時間│通聯內容 │
├──┼───────────────────────┤
│105 │ A:嘿、喂（綽號阿虧接聽） │
│年2 │ B:嘿、怎樣。 │
│月26│ A:嘿，不是說要過去你那裡一下（綽號阿虧接聽）│
│日21│ B:你馬上過來，馬上過來，我人很難過。 │
│時22│ A:啊，牙齒痛沒給人家看喔。 │
│分40│ B:拔好了啦，痛的要死。 │
│秒許│ A:好啦，拔好了啦，那個是會痛的拉。 │
│ │ B:好啦，要過來趕快過來。 │
│ │備註: │
│ │⑴A係使用0000000000門號之乙○○ │
│ │ B係使用0000000000門號之甲○○ │
│ │⑵此次由B甲○○打給A乙○○ │
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