臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度侵訴字第41號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 洪士凱
選任辯護人 詹閔智律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第6205號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯乘機猥褻罪，共參罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯乘機性交罪，共肆罪，各處有期徒刑參年陸月；應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴乘機猥褻、乘機性交部分均無罪。
被訴性騷擾部分公訴不受理。
犯罪事實
一、戊○○之父母於民國102 年間起（確切時間詳卷），提供位 在彰化縣芬園鄉之居所（地址詳卷），安置甲女（卷內代號 0000-000000 ，90年1 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女 ）及其妹乙女（卷內代號0000-000000A，92年1 月生，真實 姓名年籍詳卷，下稱乙女），戊○○因而與甲女、乙女同住 在上開居所。戊○○於甲女安置在其上開居所期間內，分別 為下列行為：
（一）戊○○基於乘機猥褻之犯意，於104 年2 月農曆春節後某 日起至104 年4 月止之期間內，約每月1 次，趁甲女晚間 獨自在房間內熟睡而不能或不知抗拒之際，至甲女房間， 將手伸入甲女衣物內，撫摸甲女之胸部、下體，並以嘴吸 吮甲女胸部。其間甲女雖然驚醒，惟因深感無助而佯裝熟 睡，僅翻動身體企圖阻止戊○○。然戊○○未察，誤認甲 女仍然熟睡處於不能或不知抗拒之狀態，而對甲女為上開 行為共3 次。
（二）戊○○基於乘機性交之犯意，分別於104 年1 月間某日、 104 年1 月甲女生日（日期詳卷）前2 、3 日內之某日、 104 年3 月16日前2 、3 日內之某日、104 年5 月10日前 1 週內某日，趁甲女晚間獨自在房間內熟睡而不能或不知 抗拒之際，至甲女房間，先將手伸入甲女衣物內，撫摸甲 女之胸部、下體。甲女遭撫摸後雖然驚醒，惟因深感無助 而佯裝熟睡，僅翻動身體企圖阻止戊○○，然戊○○未察 ，誤認甲女仍然熟睡處於不能或不知抗拒之狀態，仍基於 乘機性交之犯意，將手指插入甲女陰道內抽動，以此方式 對甲女性交。
（三）嗣於104 年5 月22日，甲女就讀學校（學校名稱詳卷）之
導師丙女（卷內代號0000-000000C，真實姓名年籍詳卷， 下稱丙女）發現甲女聯絡簿上貼有戊○○所寫之便條，經 詢問甲女後依規定通報，因而查獲上情。
二、案經甲女、甲父訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，司法機關所製作必 須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別被害人身分之資訊。兒童及少年福利與權 益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項亦規定，司法機關所 製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不 得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人 之兒童及少年身分之資訊。查本案被害人0000-000000 為未 滿18歲之少年，是本判決書關於告訴人即被害人、被害人之 父、證人即被害人之妹0000-000000A、證人即被害人之嬸嬸 0000-000000B、證人即被害人之導師0000-000000C之姓名， 均僅分別記載為甲女、甲父、乙女、0000-000000B及丙女， 合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：
一、證人即告訴人甲女、證人乙女、丙女、0000-000000B於警詢 時之證述無證據能力：
按刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別規定：「 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。」查證人即告訴人甲女、證人乙女 、丙女、0000-000000B於警詢時之陳述，為被告以外之人於 審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，且經辯護人爭執其證據 能力，而檢察官又未主張並提出上開審判外陳述符合前揭刑 事訴訟法第159 條之2 所定傳聞例外之論據，依刑事訴訟法 第159 條第1 項規定，自無證據能力。
二、證人乙女、丙女於偵查中之證述有證據能力： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。上開規定之傳聞例外，係藉由當事人對訴訟行為之
「同意權」與法院介入審查其適當性與否之要件，將原不得 為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性， 當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意思表示又無 瑕疵，原則上即無允許當事人於事後再行任意撤回同意，爭 執其證據能力之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。 查本院於105 年7 月27日準備程序中，已依法提示證人乙女 、丙女於偵查中之證述筆錄，經被告戊○○委請辯護人表示 意見，辯護人僅爭執證人乙女於偵查中證述之證據能力，對 於證人丙女於偵查中證述之證據能力則無意見，同意本院調 查（見本院卷第35頁），嗣辯護人復另以書狀向本院陳報同 意證人乙女於偵查中證述有證據能力（見本院卷第49頁刑事 陳報狀），可見被告就證人乙女、丙女於偵查中之證述，均 已委由辯護人同意有證據能力甚明。辯護人雖於本院審判程 序調查該證據時始以：證人乙女、丙女於偵查中之證述係聽 聞告訴人甲女陳述之轉述，性質上屬傳聞證據，無證據能力 等語，追復爭執此部分之證據能力。惟其未說明其與被告原 先明示同意之意思表示有何瑕疵，揆諸上開說明，自無允其 事後任意撤回之理。且本院下列引用者，均係證人乙女、丙 女親身見聞之事實陳述部分，自亦不生辯護意旨所指其證述 內容為聽聞證人即告訴人甲女轉述之問題。因此，被告及辯 護人於本院準備程序中既已同意證人乙女、丙女於偵查中之 證述有證據能力，其同意又無瑕疵之情，揆諸旨揭刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，自有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 所明定，已如前述。而當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同條第2 項 亦有明文。查本判決下列所引用其他被告以外之人於審判外 之陳述，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均同意作為 證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有 關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適 當，依上開規定，均有證據能力。
四、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院 提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證 據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無 刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況 ，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就犯罪事實一、（一）乘機猥褻部分於警詢時、偵 查中及本院審理時均坦承不諱，惟矢口否認有何乘機性交犯 行，辯稱：伊僅有撫摸甲女胸部、下體3 次，並未將手指插 入甲女陰道內等語。辯護人則以：甲女並未睜眼親見係何人 對其性交，甲女稱其為深層睡眠之人，又曾向心理師陳稱作 過關於遭被告追殺、寄宿叔叔鞭打另一寄宿兒童生殖器等惡 夢，不能排除甲女有將夢境與現實混淆之可能，甲女證述不 可採信；甲女於104 年2 、3 月間均有與被告一同出遊，且 在家中互動密切，類似男女朋友關係，倘被告確實對甲女為 上開性交行為，甲女斷無仍與被告單獨出遊及肢體接觸之可 能；甲女處女膜所受傷害之可能成因多端，不足以此推論被 告有將手指插入甲女陰道等語為被告辯護。經查：（一）被告之父母於102 年間起（確切時間詳卷），提供上址居 所（地址詳卷）安置證人即告訴人甲女及證人乙女，被告 因而與告訴人甲女、證人乙女同住在上開居所；告訴人甲 女、乙女寄宿在被告上址居所期間，被告均住在上址居所 ；被告有基於乘機猥褻之犯意，於104 年2 月農曆春節後 某日起至104 年4 月止之期間內，約每月1 次，趁告訴人 甲女晚間獨自在房間內熟睡而不能或不知抗拒之際，至告 訴人甲女房間，將手伸入告訴人甲女衣物內，撫摸告訴人 甲女之胸部、下體，並以嘴吸吮告訴人甲女之胸部，其間 告訴人甲女雖然驚醒，惟因深感無助而佯裝熟睡，僅翻動 身體企圖阻止被告，然被告未察，誤認告訴人甲女仍然熟 睡處於不能或不知抗拒之狀態，而對告訴人甲女為上開行 為共3 次；被告於104 年5 月22日前有書寫便條紙貼於告 訴人甲女之聯絡簿上，為證人即告訴人甲女之導師丙女發 現等情，業據被告於警詢時、偵查中或本院審理時坦承不 諱，核與證人即被害人甲女於偵查中及本院審理時之證述 （見他卷第4頁至第5頁、本院第66頁至第95頁）、證人乙 女於偵查中之證述（見偵卷第61頁反面）、證人丙女於偵 查中及本院審理時之證述（見偵卷第62頁、本院卷第96頁 反面至第104 頁）均大致相符，復有彰化縣警察局婦幼隊 指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第11頁）、彰化縣政府性 侵害案件訊前訪視紀錄表（見他卷彌封袋）、被告上開居 所及告訴人甲女居住房間照片（見偵卷彌封袋）、彰化縣 警察局105年1月18日彰警婦字第1050001103號函附被告所 寫之便條紙（見偵卷彌封袋）、被告傳送予證人乙女之道 歉簡訊翻拍照片（見偵卷彌封袋）在卷可稽，足認被告就 此部分之任意性自白與事實相符，應可採信。是此部分之
事實，均堪認定。
（二）按被害人所述被害情形如無瑕疵可指，就其他方面調查又 與事實相符，則其供述即足據為判決之基礎（最高法院32 年上字第657 號判例意旨參照）。又此所謂就其他方面調 查與事實相符之補強證據，係指被害人之陳述本身以外， 足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有 相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已 達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者， 即足當之。查證人即告訴人甲女於偵查中證稱：從104 年 開始戊○○會以手伸入伊衣物內直接撫摸伊胸部、下體， 以嘴吸吮伊胸部，並且將手指插入伊陰道內抽動，持續到 104 年5 月初伊要戊○○不要再進入伊房間內，之後戊○ ○就沒有再進去伊房間；伊滿14歲之前，戊○○就有以手 指插入伊陰道內抽動等語（見他卷第4 頁反面至第5 頁） 。其於本院審理時到庭證稱：104 年1 月至5 月間，戊○ ○都住在家裡，約每2 、3 日1 次，戊○○會進來伊房間 內，將手伸進伊衣物內撫摸伊胸部、下體，然後會用手指 插入伊陰道內抽動，每次最長10分鐘，伊覺得很無助，只 敢假裝熟睡、做出睡覺時翻動身體的反應，想把戊○○趕 走；戊○○對伊做上述行為時，如果伊已經睡著，就會從 沉睡中驚醒過來，但繼續假裝保持熟睡；戊○○只要有將 手指插入伊陰道內，就有摸伊胸部、下體；自從104 年5 月初伊明確要求戊○○不要再進去伊房間後，戊○○就沒 有再對伊做上述行為等語（見本院卷第68頁反面至第69頁 、第82頁反面、第86頁、第88頁、第89頁反面至第90頁、 第95頁反面），並進一步證稱：伊記得104 年1 月伊生日 當天有同學向伊告白，然後伊想到這件事，所以伊那天很 難過，戊○○是在伊生日的前2 、3 日內某日將手伸進伊 衣物內撫摸伊胸部、下體、將手指插入伊陰道內，且該次 已經不是第1 次；戊○○第1 次將手指插入伊陰道內後， 伊隔天早上起床上廁所時發現有流血；戊○○第1 次將手 指插入伊陰道內前，伊沒有交男朋友，沒有與其他人發生 過性行為，伊處女膜破裂的傷害是戊○○所造成的；104 年3 月16日，伊與學校護理師聊到關於陰道護理的事情， 伊就問護理師伊陰道會搔癢是什麼意思，護理師說有分泌 物就是有細菌，要確實清潔，然後安排伊到醫院看診，醫 師有檢查陰道，但沒有用器材伸入伊陰道，後來開藥膏給 伊使用；伊當時向護理師詢問這件事情，是因為潛意識裡 有想到被戊○○以手指插入伊陰道的事情；在伊詢問護理
師前2 、3 日內某日，戊○○也有對伊為上述行為；最後 1 次是發生在104 年5 月母親節前的那個禮拜某日，戊○ ○一樣有撫摸伊胸部、下體、以手指插入伊陰道內等語（ 見本院卷第70頁至第73頁、第78頁、第83頁、第84頁反面 至第85頁、第86頁反面至第87頁、第112 頁至第115 頁） ，已就被告對其為性交行為之方式、時間，以及其記憶之 基礎均詳為證述。
（三）次查，證人即告訴人甲女與被告並無何恩怨或糾紛乙情， 分別經被告及證人乙女於偵查中或本院審理時陳述明確（ 見偵卷第5 頁、本院卷第148 頁、偵卷第61頁反面）。再 者，告訴人甲女在校時與同學相處良好，尚無發生欺騙師 長或同學之情形乙情，亦據證人丙女於偵查中或本院審理 時結證無訛（見偵卷第62頁、本院卷第97頁）。又證人丙 女於本院審理時證稱：這件事是因為伊發現聯絡簿上的便 條紙，甲女一開始沒有主動要說；在向伊陳述遭戊○○性 侵害過程時，甲女很害怕、一直問伊為什麼要問這些、知 道了以後會怎麼樣，神情緊張，反應和平常如果被伊發現 什麼事情一樣；甲女有抗拒性地不想回答，伊問滿久的； 甲女第1 次於中午午休時是先否認其事，伊與輔導室討論 後認為可能要通報，然後伊有再次向甲女確認，甲女向伊 說有等語（見本院卷第97頁至第100 頁、第103 頁），告 訴人甲女向證人丙女陳述被害經歷時有緊張、抗拒等情狀 ，亦與一般故意誣陷他人之常情有違。
（四）復查，告訴人甲女證稱於被告第1 次將手指插入其陰道內 前，其並未交過男朋友，亦未與其他人發生過性行為等語 ，與證人乙女於偵查中證稱：就伊所知，甲女沒有交過男 朋友等語（見偵卷第61頁反面），以及證人丙女於本院審 理時證稱：甲女有喜歡班上1 位男同學，但據伊了解，甲 女與該男同學沒有實際交往等語（見本院卷第98頁反面） 均互核相符，而告訴人甲女於104 年5 月31日下午5 時21 分許，在彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱 彰化基督教醫院）接受驗傷診斷結果，其處女膜5 點鐘、 7 點鐘有陳舊性撕裂傷乙節，亦有該院受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書在卷可佐（見他卷彌封袋），可見其處女膜 於驗傷診斷時確實受有陳舊性傷害。再查，告訴人甲女證 稱其於104 年3 月間有因陰部搔癢、分泌物等情形至婦產 科門診就診乙節，有證人丙女製作之輔導紀錄在卷可查（ 見他卷彌封袋），復據彰化基督教醫院以106 年1 月9 日 一○六彰基醫事字第1060100030號函覆：甲女於104 年3 月17日曾至該院婦產科門診就診，主訴為會陰部搔癢及分
泌物，當日曾進行會陰部視診，觀察分泌物情形，惟未進 行侵入性陰道檢查等語，並檢附告訴人甲女之病歷資料過 院，經本院核閱無誤（見本院卷彌封袋），足認告訴人甲 女此部分之證述與事實相符。綜上，以告訴人甲女上開證 述內容並無明顯瑕疵可指，其復無誣陷被告之動機或為不 實陳述之習慣，及其向證人丙女陳述之情狀，堪認其上開 證述內容甚為可信，而其所述內容亦有上開證人證述及書 證可資佐證，經相互印證、綜合判斷結果，已足認其上開 證述內容確符實情，堪以採信。
（五）辯護意旨雖主張告訴人甲女於104 年2 、3 月間均有與被 告一同出遊，且在家中互動密切，類似男女朋友關係，倘 被告確實對告訴人甲女為上開性交行為，告訴人甲女斷無 仍與被告單獨出遊及肢體接觸之可能等語，並提出被告與 告訴人甲女一同出遊之照片為證（見本院卷彌封袋）。惟 查，性侵害犯罪之被害人常因心理防衛機制而產生包括壓 抑、否認、合理化、昇華、反向、投射、退化、解離等機 轉，藉以減緩因創傷事件所產生之壓力及情緒衝突，因此 ，性侵害犯罪之被害人於外在表現上，未必符合多數人所 想像之被害人典型圖像，甚至可能與未受性侵害之人別無 二致。經查，告訴人甲女於本院審理時多次證稱：戊○○ 對伊做這些行為，伊覺得很難過也很害怕，伊只能壓抑自 己的負面情緒，表面上假裝什麼事情都沒有發生，在內心 痛恨老天爺為什麼要讓伊發生這種事情；伊沒有直接說出 來是因為伊不知道說出來會發生什麼事情，也不知道大家 會不會相信伊，伊覺得很無助；伊把戊○○當成哥哥來互 動，沒有當作是男友等語（見本院卷第80頁反面、第81頁 、第69頁反面、第75頁），並針對辯護人提出之上開照片 明確證稱：「（問：剛才辯護人提的那些照片，其中有一 部分是你們自己拍的對不對？）是。（問妳也跟被告站得 不是很遠，那為什麼那時候願意跟被告在那個地方拍呢？ ）因為我把他當成哥哥來互動。（問：可是當他對妳做了 這些事情以後，妳為什麼還敢這麼沒有對他產生抗拒？） 因為我壓抑自己的負面情緒，然後表面上假裝什麼事都沒 有發生。（問：妳就是不要破壞表面上的這種氣氛就對了 ？）不是。（問：那是為什麼？）因為我不敢讓別人知道 這個事實。（問：妳發生這個事情出來妳會覺得困窘？） 我不知道會發生什麼事情。（問：妳會害怕就對了？）是 。」、「（問：妳剛剛這些照片的拍攝過程心情是愉悅的 嗎？還是不能接受？）我是以跟哥哥的互動來互動。」等 語（見本院卷第86頁、第89頁）。再佐以告訴人甲女接受
台灣兒童暨家庭扶助基金會心理創傷復原服務，經心理師 陳嘉雯所製作之個案摘要報告指出：行為觀察部分，甲女 常用忍耐的方式面對困境，其住在家裡被父親毆打時，選 擇忍耐，是乙女通報，甲女才被安置；人際情況部分，甲 女渴望有人際歸屬感，容易感受別人的善意（須對方主動 ）而想要親近對方等語，有該基金會彰化分事務所105 年 2 月26日彰扶字第1050000244號函在卷可參（見偵卷第55 頁）。又證人即被告之母丁○○於102 年9 月30日亦曾向 證人丙女表示告訴人甲女之個性比較靜，擔心告訴人甲女 在校因為太靜不太敢講話而交不到朋友等語，有前述證人 丙女所製作之輔導紀錄在卷可考（見他卷彌封袋），依同 上輔導紀錄，於104 年3 月29日復記載：「今天該生遲到 未向老師請假而是先向同學請假被老師責念的時候，突然 落淚，問到怎麼時該生都笑笑地說沒事，說要請她去輔導 室她也都說可以啊但從表情可以看出她內心是不願意的， 因此由此可知該生是會把自己的情緒壓抑在心中，不敢直 接說出自我真實的想法」。綜觀上開輔導資料，可知告訴 人甲女之個性較為內向、不習於表達內心真實想法或感受 ，面對困境時常選擇忍耐，則其於遭被告性侵害後，選擇 假裝無故而將被告當成哥哥互動，實乃其個性使然，尚不 足以此即認告訴人未受被告性侵害。辯護意旨就此部分之 主張，並不足採。至於辯護意旨另主張：告訴人甲女並未 睜眼親見係何人對其性交，告訴人甲女稱其為深層睡眠之 人，又曾向心理師陳稱作過關於遭被告追殺、寄宿叔叔鞭 打另一寄宿兒童生殖器等惡夢，不能排除告訴人甲女有將 夢境與現實混淆之可能，告訴人甲女之證述不可採信等語 ，惟查，告訴人甲女於本院審理時已明確證稱其曾經在被 告對其為猥褻、性交行為時睜開眼睛看到被告（見本院卷 第79頁反面至第80頁），辯護意旨就此部分之主張未提出 何論據，復與告訴人甲女上開證述不符，尚難採信。又告 訴人甲女在校成績很好，人緣也不錯，曾經是全校第一名 等情，亦據證人丙女於本院審理時證述屬實（見本院卷第 96頁反面），而告訴人於本案案發時為13、14歲之人，心 智發展已有一定成熟程度，且其接受本案訊前訪視時，亦 無疑似為精神病患之情形，有彰化縣政府性侵害案件訊前 訪視紀錄表在卷可證（見他卷彌封袋），依卷內現存資料 ，亦無證據證明其心智有何缺陷，辯護意旨雖主張不能排 除告訴人甲女有混淆夢境與現實之虞，惟未合理說明告訴 人甲女係因何故可能混淆夢境與現實，自難認其此純屬主 觀上臆測之詞可構成合理懷疑。況且，告訴人甲女既係向
心理師陳稱其作過關於遭被告追殺、寄宿叔叔鞭打另一寄 宿兒童生殖器等「惡夢」，益徵其可明確認知上述內容均 屬夢境，與現實不同。辯護意旨就此部分之主張，顯屬無 稽，要無可採。
（六）再按非基於正當目的所為以性器以外之其他身體部位或器 物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為，為刑法上之 性交行為。刑法第10條第5 項第2 款定有明文。查被告非 基於正當目的，而將手指插入告訴人甲女陰道內抽動，揆 諸上開規定，自屬性交行為。又按刑法上強制性交、猥褻 罪與乘機性交、猥褻罪之區別，在於行為人是否施用強制 力及被害人不能抗拒之原因如何造成，而異其行為態樣。 倘被害人不能抗拒之原因為行為人所故意造成者，應成立 強制性交、猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於行 為人或其共犯所為，而行為人利用被害人心神喪失或其他 相類之情形不能或不知抗拒以行性交或猥褻行為者，則應 依乘機性交或猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號 判例意旨參照）。又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事 實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予 以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一 致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，客觀上卻犯他罪時 ，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識 ，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行 為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理 ，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。經查，告訴 人甲女於本院審理時已明確證稱：「（問：妳跟被告平常 互動如何？）我把他當成哥哥來互動。（問：然後妳有把 他當作是男友嗎？）沒有。（問：所以他對妳做這些行為 妳是願意的嗎？還是妳覺得不舒服？）我覺得不舒服。（ 問：所以妳也是不願意的？）是。（問：妳有同意她對妳 這樣做嗎？）沒有。」等語（見本院卷第75頁），可見被 告對告訴人甲女為前述猥褻、性交行為時，均違背告訴人 甲女之意願，且告訴人甲女均有以翻動身體之方式向被告 表達其意願，亦如前述，惟因告訴人甲女於被告對其猥褻 、性交時，均佯裝熟睡，致被告未察，誤認告訴人甲女仍 處於熟睡而不能或不知抗拒之狀態，進而分別基於乘機猥 褻、性交之犯意，利用上開情狀對告訴人甲女為前揭猥褻 或性交行為。核其主觀上欲犯乘機性交、猥褻罪，客觀上 係犯強制性交、猥褻罪，本諸旨揭「所犯重於所知者，從 其所知」之法理，自應依刑法第225 條第1 項、第2 項之 乘機性交、猥褻罪論處。
（七）另辯護人雖於審理時傳喚證人即被告之父洪元吉到庭作證 ，其待證事實為被告是否有為告訴人甲女洗濯內衣褲之行 為。本院審酌上開待證事實與本案構成要件事實尚無關連 ，且已據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第116 頁 反面），復經證人丁○○於本院審理時結證明確（見本院 卷第105 頁、第106 頁反面、第109 頁反面），認無傳喚 之必要，附此敘明。
（八）綜上所述，被告就乘機猥褻部分之任意性自白與事實相符 ，應可採信，其就乘機性交部分所辯各詞，均屬卸責之詞 ，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法 論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）核被告戊○○所為，分別係犯刑法第225 條第1 項之乘機 猥褻罪（犯罪事實一、（一）部分）及同條第2 項之乘機 性交罪（犯罪事實一、（二）部分）。被告對被害人為性 交行為前，以手撫摸被害人胸部、下體之猥褻行為，均為 其性交之階段行為，不另論罪。又被告每次接連撫摸被害 人胸部、下體及以嘴吸吮甲女胸部之行為，其主觀上係基 於單一之乘機猥褻犯意，客觀上係於密切接近之時地實行 ，侵害同一之被害人性自主決定權法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告所為上開猥 褻之接續行為，均各應論以接續犯之實質上一罪。被告所 犯上開3 次乘機猥褻罪及4 次乘機性交罪間，其犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告未能尊重他人性 自主決定權，乘告訴人甲女熟睡之際開始對告訴人為如犯 罪事實所載之猥褻、性交行為，侵害告訴人甲女之性自主 決定權，使告訴人甲女蒙受精神上之痛苦，且有影響告訴 人甲女性發展之虞，所為應嚴加非難；兼衡其未曾因犯罪 經法院判決有罪確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按，素行尚可，其行為時年僅19歲，正值血齡，因傾 慕告訴人甲女，又與渠朝夕相處，致未能正確認知他人身 體領域之自主決定權，混淆人我界線而為本案犯行之犯罪 動機及背景因素，再考量其犯後坦承乘機猥褻部分犯行， 惟就乘機性交部分矢口否認，又其於審理時多次向告訴人 甲女道歉，且與告訴人甲女、甲父調解成立，賠償告訴人 甲女所受損害之犯後態度，有彰化縣員林鎮調解委員會調 解書附卷可按，暨其自述教育程度為大學在學中，家庭狀
況為未婚、無子女，職業為學生，無收入（見本院卷第63 頁反面、第144 頁反面、第148 頁反面）等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並就乘機猥褻部分諭知易科罰金 之折算標準，同時就乘機猥褻、乘機性交部分分別定如主 文所示之應執行刑，及就乘機猥褻部分諭知易科罰金之折 算標準。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：（一）被告戊○○另基於乘機猥褻之犯意， 自104 年1 月起至104 年5 月初，每隔數日，在位於其居處 之被害人房間內，趁被害人熟睡之際，以手撫摸被害人下體 、胸部，並以嘴吸吮被害人胸部，以此方式對被害人為猥褻 行為7 次（檢察官就此部分起訴10次，經本院認定其中3 次 有罪如前）。（二）被告戊○○另基於乘機性交之犯意，自 104 年1 月起至104 年5 月初，每隔數日，在位於其居處之 被害人房間內，趁被害人熟睡之際，以手撫摸被害人下體、 胸部，並以手指插入被害人陰道內抽動，以此方式對被害人 為性交行為16次（檢察官就此部分起訴20次，經本院認定其 中4 次有罪如前）。因認被告就上開第（一）部分均涉犯刑 法第225 條第1 項之乘機猥褻罪嫌，就上開第（二）部分則 均涉犯刑法第225 條第2 項之乘機性交罪嫌等語。二、按犯罪事實應依法律認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。此所謂認定犯罪事實 之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有 疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（ 最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上 字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條已於 91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例意旨參照）。又被害人之陳述，實務上 咸認須無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為 論罪科刑之基礎（最高法院32年上字第657 號、61年台上字 第3099號判例亦只參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受
刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，亦應調查其他 證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照 ）。
三、檢察官認被告此部分涉犯乘機猥褻及性交罪嫌，係以：證人 即被害人、證人乙女、丙女於警詢時及偵查中之證述、現場 照片、兒童少年保護及高風險家庭通報表、彰化縣政府性侵 害案件訊前訪視紀錄表、彰化基督教醫療財團法人彰化基督 教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、簡訊翻拍照片及被 告書寫之便條紙為其論據。
四、訊據被告堅決否認有此部分乘機猥褻及性交罪嫌，辯稱：伊 僅有撫摸甲女胸部、下體3 次，並未將手指插入甲女陰道內 等語。經查：
（一）按行為人基於概括之犯意，而於不同時、地對同一或不同 被害人為多次性侵害行為，於刑法95年7 月1 日修正前， 實務上咸認應論以連續犯之裁判上一罪，惟修正後刑法已 刪除連續犯之規定，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回 歸本來應賦予複數法律效果之原貌，而就行為人於不同時 間，或不同地點對同一被害人或不同被害人所為之多次性 侵害犯行，以採一罪一罰為原則。又行為人所為各次性侵 害行為既均構成獨立犯罪，則負實質舉證責任之檢察官， 自應就所起訴之每次犯行，均提出足以證明被告有罪之積 極證據一一證明，使法院獲致無合理懷疑之有罪確信心證 。倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，揆諸上 開說明，自應為無罪之諭知。又熟識者性侵害案件與陌生 人性侵害案件之偶發性不同，因加害人與被害人具有一定 關係，常有在特定期間內反覆、多次為性侵害行為之特徵 ，而基於性侵害案件之隱密性，於行為次數之認定上，多 仰賴被害人之陳述。惟刑法修正後，既已將複數性侵害犯 罪改為一罪一罰為原則，與認定為連續犯時不問行為次數 均一律賦予加重其刑之相同法律效果大異其趣，被害人關 於行為次數之陳述，無不影響罪數，進而關乎被告行為應 受評價、非難之程度，不可不慎。復參酌被害人之陳述本 不得作為認定犯罪事實之唯一證據，則檢察官就被害人所 陳述之行為次數部分，自應提出足以補強或說明被害人陳 述具有可信性之證據或論據，不宜逕以被害人單方指訴即 認定行為次數。
（二）經查，檢察官起訴被告有於上開時間、地點，對告訴人甲 女為乘機猥褻行為10次、乘機性交行為20次，其中乘機猥 褻3 次經被告坦承不諱，乘機性交4 次部分則據告訴人甲 女於本院審理時詳述其記憶發生時間之原因，復經本院調
查無訛，而認定有罪，已如前述；就檢察官所起訴其餘乘 機猥褻7 次、乘機性交16次部分，則應係以告訴人甲女於 偵查中之證述（見偵卷第49頁反面）為其主要論據。惟查 ，告訴人甲女於偵查中及本院審理時均證稱：戊○○是每 2 、3 天對伊猥褻、性交1 次等語（見他卷第4 頁反面、 偵卷第49頁反面、本院卷第68頁反面、第71頁、第82頁反 面、第90頁、第114 頁反面），然而告訴人甲女於接受訊 前訪視時，卻係向評估社工員林韡霖陳稱係每週約1 、2 次（亦即每3 至7 天1 次），有前述彰化縣政府性侵害案 件訊前訪視紀錄表附卷可稽（見他卷彌封袋），就被害頻 率之陳述已有前後不一之情。再者，其於偵查中證稱：伊 現在已經無法回憶起戊○○單純只摸伊下體的次數等語（ 見偵卷第49頁反面），於本院審理時則證稱：伊沒有寫日 記、紀錄重要事件或將心情發表在社群網站之習慣，亦未 將此事告訴朋友等語（見本院卷第78頁），而經本院進一 步確認其於案發期間內（即104 年1 月至5 月初）是否均 住在被告上址住處時，告訴人甲女始證稱其於104 年農曆 春節及春假期間均有回原生家庭（見本院卷第92頁）。由 此可見，告訴人甲女上述關於被害次數、頻率之證述，並 無明確之佐證，而係基於其本身之記憶而來，然其記憶又