臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第729號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 謝智翔
陳芳惠
被 告 陳玩大
胡純彰
上 一 人
訴訟代理人 胡榮耀
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國106 年
4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳玩大於民國八十四年五月十一日、八十四年六月二十六日、八十六年七月十四日分別以其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○地號土地應有部分三分之一，為被告胡純彰設定登記之新台幣三十七萬二千元、二十五萬元、七十六萬五千元普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告胡純彰應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告陳玩大積欠伊銀行48,776元本息，詎被告陳 玩大以其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段000 地號土地應有 部分3 分之1 （下稱系爭不動產），為被告胡純彰設定新台 幣（下同）372,000 元、250,000 元、765,000 元之普通抵 押權（下稱系爭抵押權），並分別於84年5 月11日、84年6 月26日、86年7 月14日辦畢登記。其後伊銀行聲請強制執行 拍賣系爭不動產，因系爭不動產經鑑定價額為僅943,800 元 ，不足清償系爭抵押權所擔保之債權，無拍賣實益，而經執 行法院撤銷查封，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，已 致伊銀行在私法上之地位有現時之不安危險存在，且此項危 險得以對於被告之確認判決予以除去，故伊銀行提起本件訴 訟有確認利益。另被告一致陳稱本件係被告陳玩大向被告胡 純彰之父胡榮耀借款，而非向被告胡純彰借款，系爭抵押權 所擔保之債權自屬不存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押 權之設定亦屬無效。伊自得請求確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位 被告陳玩大請求被告胡純彰塗銷系爭抵押權設定登記。退而 言之，縱使系爭抵押權擔保之第一筆372,000 元、第二筆25 0,000 元借款債權存在，然其請求權消滅時效至遲各於100 年5 月22、100 年6 月22日即已完成，被告胡純彰又未於消
滅時效完成後5 年間實行其抵押權，則其抵押權已歸於消滅 ，伊仍得依上開規定，代位請求被告胡純彰塗銷其設定登記 等情，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告胡純彰則以：被告陳玩大於84年5 月9 日第一次向伊父 胡榮耀借款300,000 元，約定其他費用72,000元及每月利息 6,000 元，並為第一次抵押權設定登記；84年6 月22日第二 次向胡榮耀借款200,000 元，約定其他費用50,000元及第一 、二次借款合併計算利息每月10,000元，並為第二次抵押權 設定登記；85年6 月21日第三次向胡榮耀借款100,000 元， 被告陳玩大共積欠胡榮耀600,000 元，約定每月利息12,000 元。詎被告陳玩大於85年8 月20日給付該期利息12,000元後 ，即未再給付利息，直至86年7 月20日，經被告陳玩大與胡 榮耀計算，被告陳玩大已積欠胡榮耀本息合計765,000 元， 遂約定每月利息15,300元，並辦理第三次抵押權設定登記。 又被告陳玩大係向胡榮耀借款，惟因故不能設定抵押權予胡 榮耀，胡榮耀方以伊之名義辦理系爭抵押權設定登記。另被 告陳玩大自86年7 月20日起，均有陸陸續續清償全部或部分 之利息，其於105 年12月1 日有至伊住處清償3,000 元之利 息，則原告主張債權請求權罹於消滅時效，並不可採等語， 資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳玩大則以：伊向胡榮耀借款2 次，分別借30萬元及20 萬元，惟胡榮耀僅交付其20幾萬元及約16萬元。嗣後伊均有 陸陸續續還款，最後一次還款係於105 年12月間，且伊曾偕 同伊妹至胡榮耀住處洽談以50萬元為一次清償，惟胡榮耀堅 持須一次還款60萬元，以致洽談不成等語，資為抗辯：原告 之訴駁回。
四、經查：被告陳玩大積欠原告銀行48,776元本息，被告陳玩大 為被告胡純彰設定系爭抵押權，並分別於84年5 月11日、84 年6 月26日、86年7 月14日辦畢登記。其後原告聲請強制執 行拍賣系爭不動產，因系爭不動產經鑑定價額僅為943,800 元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權，無拍賣實益，而經 執行法院撤銷查封各事實，為兩造所不爭執，並有土地登記 謄本、本院105 年8 月26日屏院進民執洪字第105 司執2989 2 號函及債權憑證附卷可稽（見本院卷第25頁至35頁），堪 信為真實。
五、本件兩造爭執之點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在 ？㈡原告代位請求被告胡純彰塗銷系爭抵押權設定登記，有 無理由？茲分述如下：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。經查，本件原告主張其為 被告陳玩大之債權人，被告間就系爭抵押權所擔保之債權是 否存在不明確，此足以影響原告聲請拍賣系爭不動產及其受 償之金額，且此種不安之狀態得以確認判決除去，堪認原告 之起訴具有確認利益，先予敘明。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證 責任，抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須 有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所 附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。則 系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，自應由被告就此負舉 證責任。
⒊經查，被告陳玩大於本院審理中陳稱：伊是跟胡榮耀借的； 伊只知道伊是向胡榮耀借錢，伊確實只有跟胡榮耀拿到2 筆 錢；胡榮耀設定什麼伊都不知道，當初是胡榮耀借錢給伊的 ；伊有於筆記本內所記載之時間給付利息；伊確實有欠胡榮 耀錢，也必須還給胡榮耀，因為現在伊沒有錢，所以才沒有 辦法清償，之前伊曾經帶伊妹去跟胡榮耀談過以50萬元清償 ，但胡榮耀堅持60萬元才破局等語（見本院卷第181 、223 、224 頁）。被告胡純彰於本院審理中亦陳稱：陳玩大是跟 胡榮耀借的，胡榮耀是用其子胡純彰名字登記；……就是按 照筆記本記載的繳交利息，以前陳玩大要付的利息比較高， 後來因為陳玩大沒有錢，所以利息就隨便付，陳玩大只有付 利息，本金都還沒有清償，陳玩大與胡榮耀是很好的朋友。 當初陳玩大是向胡榮耀借錢，但是不能設定抵押給胡榮耀， 所以胡榮耀就用胡純彰的名字來登記，代書都是這樣辦理， 胡榮耀幫別人辦理，別人也會用其子女名義來辦理，怎麼辦 登記是自由的；希望陳玩大能還胡榮耀錢，胡榮耀願意降一 點，陳玩大的妹妹有錢，希望陳玩大能把錢還給胡榮耀，只 要還完錢就沒有事了，如果能說一說，差一點也沒有關係等 語（見本院卷第223 、224 頁）。足見被告陳玩大係向胡榮 耀借款，而非向被告胡純彰借款，且由借款之利息、利息之 收受及一次清償之金額多寡，均係由胡榮耀所能單獨決定， 亦見胡榮耀並未將其對被告陳玩大之債權讓與被告胡純彰。 又系爭抵押權係擔保被告胡純彰對被告陳玩大之債權，惟被
告就系爭抵押權所擔保之債權存在一節，始終未據舉證以實 其說，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即堪信 為真。
㈡、原告代位請求被告胡純彰塗銷系爭抵押權設定登記，有無理 由？
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求 除去之，民法第242 條前段、第767 條第1 項分別定有明文 。次按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存 在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為 抵押權成立上之從屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬 性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就 債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法 第767 條第1 項規定，本於所有權妨害除去請求權請求除去 該抵押權設定登記。
⒉經查，系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，依抵押 權成立上之從屬性，系爭抵押權亦屬無效。從而，原告以被 告陳玩大債權人之地位，依民法第242 條及第767 條第1 項 規定，代位被告陳玩大請求被告胡純彰塗銷系爭抵押權設定 登記，於法即屬有據。
六、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位被告陳 玩大請求被告胡純彰塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由， 應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第385 條第 1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第二庭 法 官 程耀樑
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官 邱淑婷
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