臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第538號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 陳國榮
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 解順發
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106
年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示不動產於民國八十五年六月二十六日所為新台幣二百萬元之最高限額抵押權設定登記，予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決， 合先敘明。
二、原告主張：訴外人吳石富（原名吳石凡）於民國85年6 月21 日，以其所有如附表所示之不動產，為被告設定新台幣（下 同）200 萬元之最高限額抵押權，存續期間自85年6 月21日 起至95年6 月21日止，並於85年6 月26日辦畢登記。被告雖 主張其有上開最高限額抵押權所擔保之借款債權存在，惟並 未舉證以實其說，自難認為實在。又被告雖於本院96年度執 字第16777 號、97年度執字第93號及99年度司執字第00000 號民事執行事件，提出吳石富於85年6 月27日簽發、86年3 月27日到期、金額150 萬元及85年6 月28日簽發、85年8 月 10日到期、金額30萬元之本票各1 紙，聲明參與分配，惟其 本票債權並不在上開最高限額抵押權擔保之範圍內，且其請 求權消滅時效3 年，已分別於88年8 月10日及89年3 月27日 完成，被告復未於5 年內即93年8 月10日及94年3 月27日前 實行其抵押權，依修正後民法第881 條之15規定，其本票債 權不再屬於上開最高限額抵押權擔保之範圍，則上開最高限 額抵押權已無任何所擔保之債權存在。伊公司於98年6 月1 日自訴外人台灣歐利克股份有限公司受讓取得對於吳石富之 債權，吳石富所欠金額為本金171,618 元，及自94年10月9 日起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，惟伊公 司先後聲請本院以100 年度司執字第22315 號及104 年度司 執字第45062 號，對吳石富所有如附表所示之不動產為強制 執行，均因有上開最高限額抵押權設定登記，以致被認為拍 賣無實益，而撤銷查封，則伊公司自得依民法第242 條及第 767 條第1 項規定，代位吳石富請求被告塗銷上開最高限額 抵押權設定登記等情，並聲明：如主文所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀，則以：伊 於85年6 月間貸款予吳石富，由吳石富為伊設定上開最高限 額抵押權，並簽發金額150 萬元及30萬元之本票各1 紙交付 伊，以為擔保，如附表所示之不動產，經本院96年度執字第 00000 號、97年執字第93號及99年度司執字第26404 號強制 執行時，伊均曾具狀聲明參與分配，並非未實行抵押權。上 開最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，原告代位吳石富 請求伊塗銷其設定登記，難謂有理由等語，資為抗辯，並聲 明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。四、原告主張：吳石富於85年6 月21日，以其所有如附表所示之 不動產，為被告設定200 萬元之最高限額抵押權，存續期間 自85年6 月21日起至95年6 月21日止，於85年6 月26日辦畢 登記。又其於98年6 月1 日自台灣歐利克股份有限公司受讓 取得對於吳石富之債權，吳石富所欠金額為本金171,618 元 ，及自94年10月9 日起至清償日止，按週年利率百分之20計 算之利息，惟經其先後聲請本院以100 年度司執字第00000 號及104 年度司執字第45062 號對吳石富所有如附表所示之 不動產為強制執行，均因拍賣無實益而撤銷查封之事實，業 據其提出土地登記謄本、抵押權設定契約書、債權讓與契約 書、債權讓與通知函、郵務送達證書、本票（附授權書）、 本院96年度執字第16777 號債權憑證及本院民事執行處105 年1 月21日屏院進民執亥字第104 司執45062 號函等件為證 ，並為被告所不爭執，復經調本院95年度執全字第229 號、 96年度執字第16777 號、97年度執字第93號、99年度司執字 第26404 號、100 年度司執字第22315 號、103 年度司執字 第13010 號及104 年度司執字第45062 號等執行卷宗查明無 誤，堪信為實在。
五、本件之爭點為：系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在 ？茲論述如下：
㈠、查系爭最高限額抵押權設定契約書，記載：「本件抵押權所 擔保之債務係包括債務人對於債權人解順發所負借款，連帶 保證，票據背書，或其他債務（包括過去所負，現在尚未清 償者）以及因債務不履行衍生之違約金、損害賠償、訴訟費 用等之清償。」（見本院卷第131 頁）對此，原告固謂：前 開記載關於其他債務部分，屬於不特定之債權，依民法第88 1 條之1 第2 項規定，應屬無效，且被告據以聲明參與分配 者，乃吳石富所簽發而非經其背書之本票，非屬票據背書債 務，自不在系爭最高限額抵押權所擔保之範圍內云云。惟按 96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第2 項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律
關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權 編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施 行前設定之最高限額抵押權不適用之。系爭最高限額抵押權 係於民法881 條之1 第2 項規定施行前設定之最高限額抵押 權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力（最高法院 103 年度台上字第799 號裁判要旨參照）。原告徒以前揭理 由，遽謂前述被告聲明參與分配之本票債權不在系爭最高限 額抵押權所擔保之範圍內云云，自無可採。
㈡、按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅 ，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者 ，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍內，96年3 月 28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條之15定有明文 ，依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法 物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之。又民法 物權編施行前，無時效性質之法定期間已屆滿者，其期間為 屆滿；此項規定，於民法物權編修正施行後所定無時效性質 之法定期間準用之，民法物權編施行法第5 條第1 項及第6 條前段亦設有明文。本件被告於96年8 月19日、97年5 月8 日及99年8 月20日，在本院96年度執字第16777 號、97年執 字第93號及99年度司執字第26404 號民事執行事件，據以聲 明參與分配之本票，一為吳石富（吳石凡）於85年6 月28日 簽發、同年8 月10日到期、金額30萬元之本票，一為吳石富 （吳石凡）於85年6 月27日簽發、86年3 月27日到期、金額 150 萬元之本票，有本票在卷可稽（見本院卷第133 頁）， 並經本院調閱各該執行卷宗查明無訛，依票據法第22條第1 項規定，其請求權消滅時效為3 年，分別於88年8 月10日及 89年3 月27日完成，揆諸前開說明，被告未於5 年除斥期間 內即93年8 月10日及94年3 月27日前實行其抵押權，依修正 後民法第881 條之15規定，其本票債權已不再屬於系爭最高 限額抵押權擔保之範圍，不因債務人就抵押權之擔保債權是 否為消滅時效之抗辯而受影響（最高法院89年度台上字第14 76號裁判要旨參照），亦不因被告嗣後於96年8 月19日、97 年5 月8 日及99年8 月20日聲明參與分配實行抵押權而有差 異。
㈢、被告雖辯稱：其有系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權存 在云云，惟為原告所否認。按當事人為借款債務設定抵押時 ，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因 已為設定登記，即反推已交付金額或指已交付金錢為常態事 實，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者 ，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第
393 號裁判要旨參照）。準此，關於被告有系爭最高限額抵 押權所擔保之借款債權存在一節，自應由被告負舉證責任， 惟被告就此迄未能舉證以實其說，且前述被告聲明參與分配 所提出之本票，又不足據以認定被告對吳石富確有若干數額 之借款債權存在，而屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍， 則被告此一抗辯，自難信為實在。
㈣、按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期 日屆至而確定，96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民 法第881 條之12第1 項第1 款定有明文，依民法物權編施行 法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設 定之最高限額抵押權亦適用之。又民法第881 條之12第1 項 所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高 限額抵押權所擔保之一定範圍內之不特定債權，因一定事由 之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債 權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅， 擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範 圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103 年 度台上字第1977號裁判要旨參照）。查系爭最高額抵押權之 存續期間自85年6 月21日起至95年6 月21日止，已據前述， 則其所擔保之原債權，於95年6 月21日，即因約定之原債權 確定期日屆至而確定（按本院95年度執全字第229號於95年2 月14日為假扣押查封時，並未通知被告，亦無證據證明被告 當時對此已有所知悉，當無民法第881 條之12第1 項第6 款 規定之適用）。而如上所述，被告之本票債權已不再屬於系 爭最高限額抵押權擔保之範圍，且為系爭最高限額抵押權所 擔保者復無被告所稱之借款或其他債權，則自應認系爭最高 限額抵押權所擔保之債權並不存在。
㈤、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之。民法第242 條及第767 條第1 項定有明文 。依上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權於95年6 月21日確定後，已回復抵押權之從屬性，而系爭最高限額抵 押權又無所擔保之債權存在，則其抵押權人即被告自負有塗 銷系爭最高限額抵押權設定登記之義務。又系爭最高限額抵 押權設定登記之存在，對於吳石富之所有權有所妨害，吳石 富原得自行請求除去之（此非專屬於其一身之權利），原告 為吳石富之債權人，因吳石富怠於行使其權利，為保全債權 ，而代位吳石富請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記
，於法自屬有據。
六、綜上所述，本件原告依民法242 條及第767 條第1 項規定， 代位吳石富請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為 有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條 第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
民事第二庭 法 官 凃春生
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 魏慧夷
附表：
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│編號│ 土 地 坐 落 │ 備 考 │
├──┼───────────────┼────────┤
│ 一 │屏東縣○○鄉○○段○○○地號 │ │
│ │土地所有權應有部分四分之一 │ │
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│ 二 │屏東縣○○鄉○○段○○○地號 │ │
│ │土地所有權全部 │ │
├──┼───────────────┼────────┤
│ 三 │屏東縣○○鄉○○段○○○地號 │ │
│ │土地所有權應有部分十二分之一 │ │
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