臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第274號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 藍俊良（原名：陳俊良）
選任辯護人 楊靖儀律師
蔡將葳律師
趙家光律師
被 告 林亞蒓
選任辯護人 邱基峻律師
葉武侯律師
李茂增律師
被 告 黃國賓
選任辯護人 羅庭章律師
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
6438號、104 年度偵字第6439號、104 年度偵字第6440號、104
年度偵字第8932號）本院判決如下：
主 文
癸○○共同與公務員連續犯利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年，未扣案如附表一至三沒收欄所示之物及犯罪所得共肆拾參萬陸仟元均沒收，其中犯罪所得部分，於全部或一部不能沒收時，追徵之；又共同與公務員犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權伍年。
丙○○公務員共同連續犯利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年，未扣案如附表一至三沒收欄所示之物，均沒收；又公務員共同犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權伍年。辛○○共同犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑及減得之刑。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑伍年，並應於判決確定後陸個月內，向公庫支付新台幣參拾陸萬元。
事 實
一、丙○○曾任屏東縣第16、17屆議員（任期自95年3 月1 日至 103 年2 月28日止），於擔任議員期間，為依據法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且依 其身分與職務，有向屏東縣政府建議補助地方人民團體之機 會，癸○○（原名：己○○）則係丙○○之配偶，任職於新 光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）屏東分公司（址 設屏東市○○路000 號），2 人均為屏東縣屏東市新世紀婦 女服務協會（下稱新世紀婦女協會）、屏東縣屏東市希望工 程服務協會（下稱希望工程協會）屏東縣屏東市親子文化服
務協會（下稱親子文化協會）、屏東縣屏東市終身學習服務 協會（下稱終身學習協會）、屏東縣屏東市才藝創作服務協 會（下稱才藝創作協會）之實際掌控者。
二、緣屏東縣政府歷年編列有預算經費，補助民間團體之業務運 作，並分為道路建設、設備費用、活動費用，按年度給予每 位屏東縣議員上開三類經費（下稱建議補助款）各新臺幣（ 下同）200 萬元額度之補助款建議權。且按「經主管機關立 案之團體，得由縣議員向縣政府建議補助，由研考處登錄後 ，依業務屬性分文予各單位審查並會辦主計處後發放補助」 。「民間團體係指經主管機關立案之團體」；「就補助經費 不得對個人舉辦活動贊助」；且「該民間團體如有1 年未召 開會（社）員（代表）大會或董事會、任期屆滿未改選、財 務資料未依規定陳報等情形，均不予補助」，此為屏東縣政 府對民間團體補助作業要點第2 、4 條第1 款前段、第5 條 第3 項分別訂有明文。
三、另按「人民團體之組織，應由發起人檢具申請書、章程草案 及發起人名冊，向主管機關申請許可，且發起人須年滿20歲 ，並應有30人以上」，「許可設立後，應召開發起人會議， 推選籌備委員，組織籌備會，籌備完成後，召開成立大會」 ，並「推舉理、監事、理事長等職員之程序」，且於「會後 30日內檢具章程、會員名冊、選任職員簡歷冊，報請主管機 關核准立案」，此為人民團體法第8 至10條、17條分別訂有 明文。癸○○、丙○○明知上開規定，基於意圖為二人不法 所有之犯意聯絡，利用丙○○身為縣議員而有上述補助款建 議權之機會，其中㈠至㈣部分於95年7 月1 日前並均基於概 括之犯意，先後為行使偽造私文書、詐欺之行為： ㈠新世紀婦女協會：
癸○○及丙○○於92年間均明知新世紀婦女協會未招募會員 ，且未得謝惠琴之同意擔任理事長，亦未進行推舉理、監事 程序，竟基於行使偽造私文書、偽造印文之概括犯意，由癸 ○○委託不知情之刻印行，偽刻「謝惠琴」之印章1 枚，並 於屏東市○○○街000 號7 樓住處內，偽造如附表一編號1 所示之文書後，並於附表一編號1 所示偽造私文書編號①至 ⑦上偽蓋「謝惠琴」之印文，並持以向屏東縣政府行使，主 張新世紀婦女協會已依前開規定設立，致屏東縣政府誤信為 真，而生損害於謝惠琴及屏東縣政府對於民間團體設立資料 管理之正確性。
㈡希望工程協會：
癸○○及丙○○於93年2 月間均明知希望工程協會未招募會 員、未舉辦成立大會，亦未進行推舉理、監事程序，竟基於
行使偽造私文書之概括犯意，未得徐政春之同意擔任該協會 之紀錄，於屏東市○○○街000 號7 樓住處內，以徐政春之 名義虛偽製作如附表一編號2 所示之文書後，並持以向屏東 縣政府行使，主張希望工程協會已依法設立，致屏東縣政府 誤信為真，而生損害於徐政春及屏東縣政府對於民間團體設 立資料管理之正確性。
㈢親子文化協會：
癸○○及丙○○均明知親子文化協會並無招募任何會員，而 於95年5 月30日前，未得凌許雅芬之同意擔任理事長、未得 黃南豪、陳建良之同意擔任承辦人，亦未進行推舉理、監事 程序，基於偽造私文書、偽造印文進而行使偽造私文書之概 括犯意，由癸○○委託不知情之刻印行，偽刻「凌許雅芬」 、「黃南豪」、「陳建良」之印章各1 枚，並於屏東市○○ ○街000 號7 樓住處內，分別偽造如附表一編號3 所示之文 書後，其中以該協會名義於95年5 月30日以屏親文服字第 95001 號函、該協會成立大會、第一次理監事會議記錄及收 支預算表中盜蓋「凌許雅芬」之印文、屏東縣屏東市親子文 化服務協會籌備會移交清冊偽蓋「凌許雅芬」、「黃南豪」 、「陳建良」之印文，並持以向屏東縣政府行使，主張親子 文化協會已依法設立，致屏東縣政府誤信為真，而生損害於 凌許雅芬、黃南豪及陳建良及屏東縣政府對於民間團體設立 資料管理之正確性。
㈣終身學習服務協會：
癸○○及丙○○均明知終身學習服務協會並無招募任何會員 ，而於95年6 月5 日前，未得陳亭蓉之同意擔任理事長、未 得黃南豪、陳文正之同意擔任承辦人，亦未進行推舉理、監 事程序，基於偽造私文書、偽造印文進而行使偽造私文書之 概括犯意，由癸○○委託不知情之刻印行，偽刻「陳亭蓉」 、「陳文正」之印章各1 枚，並於屏東市○○○街000 號7 樓住處內，分別偽造如附表一編號4 所示之文書後，其中以 該協會名義於95年6 月5 日以屏終學服字第95001 號函、該 協會成立大會、第一次理監事會議記錄中及收支預算表中盜 蓋「陳亭蓉」之印文、屏東縣屏東市終身學習服務協會籌備 會移交清冊偽蓋「陳亭蓉」、「黃南豪」、「陳文正」之印 文，並持以向屏東縣政府行使，主張終身學習服務協會已依 法設立，致屏東縣政府誤信為真，而生損害於陳亭蓉、黃南 豪及陳文正及屏東縣政府對於民間團體設立資料管理之正確 性。
㈤才藝創作服務協會：
癸○○及丙○○於95年7 月1 日之後至同年8 月14日前，均
明知才藝創作服務協會無招募任何會員，且未得丁○○之同 意擔任理事長、未得黃南豪及陳文正之同意擔任承辦人，亦 未進行推舉理、監事程序，竟基於偽造私文書、偽造印文並 進而行使偽造私文書之犯意，由癸○○委託不知情之刻印行 ，偽刻「丁○○」、「陳文正」之印章各1 枚，並於屏東市 ○○○街000 號7 樓住處內，偽造如附表一編號5 所示之文 書後，偽蓋「丁○○」、黃南豪、陳文正之印文，並持以向 屏東縣政府行使，主張才藝創作服務協會已依法設立，致屏 東縣政府誤信為真，而生損害於丁○○、黃南豪、陳文正及 屏東縣政府對於民間團體設立資料管理之正確性。 ㈥癸○○與丙○○虛偽設立上開五個協會後，為利用前開五個 協會向屏東縣政府申請建議補助款，明知均未得附表三所示 之人同意擔任該五個協會之理事長及承辦人，亦明知該五個 協會均無實際運作，無定期召開會員大會、改選理、監事程 序，自95年7 月後，竟基於偽造私文書、偽造印文、偽造署 押並進而行使偽造私文書之犯意聯絡，由癸○○持前開附表 一、二所示偽刻之印章外，另委託不知情之刻印行，偽刻附 表三印文欄所示之印章，於附表三所示時間，於屏東市○○ ○街000 號7 樓住處內，分別偽造附表三所示文書，偽蓋附 表三所示之印文、進而在會員簽到表上偽造附表三署押欄所 示署名，並於附表三所示時間持上開文書向屏東縣政府行使 ，主張上開五個協會均依法運作，致屏東縣政府誤信為真， 致生損害於附表三所示之人及屏東縣政府對於民間團體設立 資料管理之正確性。
四、癸○○、丙○○均明知前開五個協會，均非合法設立之民間 團體，且該五個協會均無實際運作，未無實際舉辦任何活動 或購買設備之需求，竟共同為下列行為：
㈠兩人於95年7 月前，共同基於公務員利用職務上之機會詐取 財物、行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由癸○○以添購協 會設備或舉辦活動之名義，均未得附表二所示之人同意分別 擔任理事長、會計、出納、承辦人及總幹事，卻以附表二所 示之人之名義以附表二犯罪事實欄所示方式偽造附表二所示 文書，並於附表二所示申請日期，再由當時擔任屏東縣議員 之丙○○或丙○○委由附表二所示不知情之當時擔任屏東縣 議員許阿桃出具建議補助箋，進而持建議補助箋及附表二偽 造之文書向屏東縣政府申請補助費用，使屏東縣政府陷於錯 誤，誤信前開協會確實有購置請購物品或辦理相關活動，而 交付附表二所示建議補助款，癸○○因而得款新臺幣（下同 ）43萬6,000 元，同時使屏東縣政府受有該金額之損害。 ㈡癸○○、丙○○於95年7 月後，又共同基於公務員利用職務
上之機會詐取財物、行使偽造私文書之犯意聯絡，由癸○○ 以添購協會設備或舉辦活動之名義，均未得附表四所示之人 同意分別擔任該五個協會之理事長、會計、出納、承辦人及 總幹事，卻以附表四所示之協會人員名義以附表四所示方式 偽造該附表四所示文書，並於附表四所示申請日期，由當時 擔任屏東縣議員之丙○○或丙○○向附表四所示不知情之當 時擔任屏東縣議員許阿桃等人（如附表四所示）取得建議補 助箋，進而持建議補助箋及附表四偽造之文書向屏東縣政府 申請補助費用，使屏東縣政府陷於錯誤，誤信前開協會確實 有購置請購物品或辦理相關活動，而交付附表四所示費用， 癸○○因而得款916 萬2,000 元，同時使屏東縣政府受有上 開金額之損害。
五、辛○○係址設屏東縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號三通資 訊企業社（下稱三通企業社）之登記負責人，為商業會計法 所稱之商業負責人，於95年至102 年間，明知三通企業社與 上開五個協會並無實際交易事實，竟與不具該身分之癸○○ 共同基於填製不實會計憑證之犯意，開立附表五所示之統一 發票，交由癸○○充作上開五個協會之進項憑證，而癸○○ 則給與辛○○統一發票所載面額百分之五之現金作為辛○○ 支出營利事業所得稅之補貼。
六、案經李涂怡娟、李清聖、吳哲希委由告訴代理人陳欽煌律師 告發、法務部調查局南部機動工作站移送暨臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、追訴權時效：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7 月 1 日修正施行之刑法第2 條第1 項所明定。查修正後刑法第 80條第1 項，及修正前刑法第80條第1 項關於追訴權時效期 間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人 被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正 前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追效權時效，自應 適用修正前刑法第80條之規定。則關於追訴權時效之停止進 行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規 定。
㈡次按追訴權時效期間，自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有 連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。又追訴權之時 效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始 或繼續時，停止其進行。修正前刑法第80條第2 項、第83條
第1 項分別定有明文。其次，案經提起公訴或自訴，且在審 判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進 行之問題（司法院大法官會議釋字第138 號解釋、最高法院 78年台上字第531 號判決意旨參照），若已實施偵查，追訴 權既無不行使之情形，即不生時效進行之問題。 ㈢被告癸○○、丙○○被訴共同利用職務上機會詐領建議補助 款，而檢察官起訴書認為被告癸○○於92年間、93年間虛設 新世紀婦女協會、希望工程協會所製作文書向屏東縣政府行 使之行為，構成連續行使業務登載不實，且罹於追訴權時效 （本院認定乃連續行使偽造私文書，詳後述）。而被告癸○ ○、丙○○於92、93年之犯行，本院認定係成立偽造私文書 、行使偽造私文書，而偽造之低度行為，均為其後之行使之 高度行為所吸收，各僅論以行使偽造私文書，且依修正前之 刑法56條連續犯之規定，論以一個連續行使偽造私文書罪（ 論罪部分詳後述），則揆諸上開說明，應認被告二人犯罪終 了日應係95年7 月1 日前最後一次行使偽造私文書之犯行而 定。經查：依卷附申請建議補助款之函文（即附表二編號8 ，屏府社政第000000000000號函），該筆建議補助款乃95年 6 月30日由被告癸○○及丙○○出具附表二編號8 所示偽造 之文書向屏東縣政府行使，以詐領建議補助款，可認此部分 連續行使偽造私文書行為（一行為）終了日為95年6 月30日 ，依修正前刑法第80條第2 項之規定，此部分被訴連續行使 偽造私文書罪的追訴權期間，應自95年6 月30日起算，故起 訴書所認此部分分別於92年及93年起算，均已罹於時效，應 屬誤會，該部分犯行亦為起訴效力所及，本院自得予以審酌 。
二、證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人之供 述證據，被告辛○○、癸○○及渠等二位辯護人於本院準備 程序中均明示同意作為證據（見本院卷㈡第353 頁、第401 頁）；而被告丙○○及其辯護人對於經具結之供述證據及尤 慶賀、林郁虹、黃順發之調詢筆錄均表示同意作為證據（本 院卷㈡第153 頁及本院卷㈢第58頁），且迄於言詞辯論終結 前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159
條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況， 認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規 定，均有證據能力，合先敘明。
⒉至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期 日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁 判之資料。
貳、實體事項：
一、被告癸○○就其個人涉犯犯罪事實三之部分： 訊據被告癸○○於偵查及本院審理中，就犯罪事實三，其個 人涉犯行使偽造私文書部分均坦承不諱（見本院卷㈡第405 頁），且有證人丁○○、凌許雅芬、陳建良、劉心彤（即劉 枝秀）、藍依帆（原名：陳亭蓉、陳誼）、子○○、黃南豪 、陳美玲、張巧蓁、李春娥、游月梅、馬淑珍、馮珮婷、洪 褘靖、潘詹秋英、謝惠琴、李美宏、張美花、陳亭廷、盧寶 桂、林美貞、林千鶴、林靜怡、馬淑玲、王兆貞、李櫻貞、 江秋芬、李玉卿、徐政春、林瑞、陳秀珍、林美雀、陳宗喜 、劉孟玲、蕭桂芬、尤瑞枝、楊敕熙、劉育豪、曾陳文珊、 劉鴻鶯、高鳳櫻、丁志強、黃清長、賴壽喜、邱應忠、林榮 勝、陳秀金、林麗珠、吳玉珍、許春桃、許吳香、李秋月、 李玉妃、馮許美香、阮美月、陳金珠、林順開、曾正忠、張 宏榮、劉黃順金、陳寶桂、張國垚、周月雲偵查中具結之證 述在卷可參，復有上開五個協會成立大會會議紀錄、歷年理 、監事會議紀錄及歷年會員大會會議紀錄（即附表一、二所 示文書）在卷為佐，綜上所述，被告上開任意性之自白既有 前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。二、被告癸○○就其個人涉犯犯罪事實四之部分： 訊據被告癸○○於偵查及本院審理中，就其個人虛設該五個 協會，且未得附表三、四所示之人之同意，虛偽以附表三、 四所示之人暨協會之名義，且實際均未舉辦活動或購置設備 ，卻偽造申請補助活動經費或設備經費之文書（如附表三、 四所示），檢附被告丙○○或由丙○○出具其他議員之建議 箋，向屏東縣政府行使，使屏東縣政府陷於錯誤，而核准如 附表三、四所示費用，使屏東縣政府受有共計959 萬8,000 元財產上之損害部分坦承不諱（見本院卷㈡第402 頁、第 405 頁），復有上開五個協會自95年至102 年間申請補助之 函文、活動計畫書、經費概算表、領款收據及黏貼憑證等核 銷文件在卷可佐（各自文書出處，見附表所示），足認被告 癸○○任意性自白與事實相符，堪以認定。
三、被告癸○○、被告辛○○就犯罪事實五部分：
訊據被告癸○○、辛○○於偵查及本院審理中，就犯罪事實 五部分均供承不諱（見本院卷第402 頁、第405 頁），且有 辛○○以三通企業社名義開立如附表五所示不實之統一發票 憑證在卷可稽，故此部分被告癸○○、辛○○之自白，均與 事實相符，足堪認定。
四、被告癸○○雖就其個人涉犯犯罪事實三、四部分坦認上情， 然被告癸○○與被告丙○○，均否認被告丙○○知悉被告癸 ○○虛設五個協會，進而持被告丙○○或由被告丙○○交付 之其他議員建議箋向屏東縣政府申請補助，使屏東縣政府陷 於錯誤而交付補助款，均辯稱：該五個協會均由被告癸○○ 申請設立，而被告丙○○主觀上係認為被告癸○○合法成立 協會，並有實際運作上開五個協會，而以五個協會名義向屏 東縣政府申請之補助，均有實際舉辦活動、購置設備，故被 告丙○○自無從成立貪污治罪條例第5 條第2 款之公務員利 用職務上機會詐取財物罪，則被告癸○○當無從與被告丙○ ○共犯該罪；退步言，縱認被告丙○○與被告癸○○具詐欺 犯意聯絡，但因議員建議箋僅具建議性質，非議員之法定職 務，屏東縣政府有實質審查權，自不能認被告二人有利用職 務上機會詐取財物等語置辯，故本院應審究乃： ①以議員建議箋申請補助是否屬議員職務上之機會？ ②被告丙○○與被告癸○○就犯罪事實三、四是否具犯意聯絡 ，亦即被告丙○○是否明知被告癸○○申請補助之協會及事 由均屬虛妄，仍為被告癸○○出具建議箋？
五、以議員建議箋申請補助是否屬議員職務上之機會？對此爭點 ，被告丙○○及癸○○之辯護人均辯稱：
㈠貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定，利用職務上之機會 詐取財物罪，該罪所規範之職務，係指公務員之法定職務， 然遍查中華民國法規，並無任何一部法規明文規定：「議員 建議權」，建議箋之性質在於建議屏東縣政府可補助民間團 體，僅具建議性質，預算之執行仍屬屏東縣政府之職責，而 非縣議員之法定職權。
㈡屏東縣政府對於議員建議箋所建議的民間團體，其作業標準 並不符合屏東縣政府對民間團體補助經費作業要點之規定， 其就檢具議員建議箋之申請案，應採實質審查，而承辦人就 審查方式採形式審查，乃行政自我退縮或怠惰，不得逕以此 即認議員之建議箋對於屏東縣政府具有實質影響力。六、本院之判斷：
㈠被告丙○○於本案案發之95年至102 年間係屏東縣議會議員 ，為民選之公職人員，係屬依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員，亦為被告癸○○、被告
丙○○所不爭執。又屏東縣政府於95年至102 年每年會計年 度，依屏東縣議會議員之人數，編列每位議員每年600 萬元 ，可建議屏東縣政府補助民間團體，其中分為ABC 三款，分 別為活動經費200 萬元、設備經費200 萬元、建設經費200 萬元（下稱建議補助款）等事實，業據被告丙○○供承在卷 （見本院卷㈤第33頁），且與證人即同具議員身分之李世斌 、邱名璋、許阿桃等人證述情節相符，故屏東縣政府內部編 列相關預算供每位縣議員建議補助之事實，堪以認定。 ㈡議員建議箋係利用其監督屏東縣政府預算編列、執行之職責 所衍生之機會：
⑴按貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款對於非主管或監督之事 務圖利罪，係指就不屬其主管或監督之事務，假借其職權、 機會或身分為圖利之行為，乃公務員職務上圖利之概括規定 ，必其圖利行為不合於同條例第4 條至第6 條其餘各款之特 別規定者，始有其適用。同條例第5 條第1 項第2 款利用職 務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係 指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職 務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會 ，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限( 最高法院94 年度台上字第5373號、101 年度台上字第6582號判決意旨參 照）。
⑵查屏東縣政府於95年間至102 年間，每年均編列每位議員總 額600 萬元之建議補助款，然行政院95年1 月24日即修正公 布中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法，於該辦法第5 條 第2 項第2 款及第3 款規定，縣（市）政府對於縣（市）議 員所提之地方建設建議事項，應規定其範圍與透明公開之審 議程序及客觀之審議標準，其個別項目並應以公開招標案件 為限，不得以定額分配方式處理；實際執行時，應確實依預 算法及政府採購法等相關規定辦理，並將辦理情形於行政院 主計處規定期限內函送該處；縣（市）政府對於民間團體之 補（捐）助，應於預算書上明列項目、對象及金額，不得以 定額分配或墊付方式處理，如有涉及財物或勞務之採購，應 依預算法及政府採購法等相關規定辦理。雖行政院於95年間 即自訂上開辦法強調不得以定額分配之方式處理對民間團體 之補助案，然屏東縣政府仍於每年編列定額之預算送請屏東 縣議會議決，而屏東縣議會暨議員對於縣政府預算之編列、 執行，有審核及監督之職權（屏東縣議會組織自治條例第15 條第2 款、第7 款），甚至均週知上開定額之議員建議補助 金額項目，仍就該預算編列而為議決。屏東縣政府（即行政 機關）將此部分預算之決策，自我退縮，而交由各議員以建
議箋建議補助，等同賦予每位縣議員就該筆預算範圍為執行 ，雖與上開法令不合、亦有違權力分立制度，然卻是我國各 地方政府於自治事項上，長久以來之慣例且至今仍繼續運行 ，是議員得以建議箋運用每年由縣政府編列之定額預算之事 實，於現行各縣市政府之補助民間團體實務上，確實存在。 再探究議員建議箋之建議行為，乃係基於屏東縣議員之「身 分」而來，而屏東縣議員是否依法而有建議權，與屏東縣議 員因身分所衍生出實際上得以建議箋執行預算之行為，仍屬 二事。
⑶本案被告丙○○、癸○○係被訴涉犯貪污治罪條例第5 條第 1 項第2 款之「利用職務上機會詐取財物罪」，其構成要件 為：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人 之物交付」，已明文規定，其詐欺時之身份狀況僅係「利用 職務上之機會」，相對於同條項第3 款之「不違背職務受賄 罪」之構成要件為：「對於『職務上之行為』，要求、期約 或收受賄賂或其他不正利益。」、同法第4 條第1 項第5 款 之「違背職務受賄罪」，係以「對於違背『職務之行為』， 要求、期約或收受賄賂或其他不正利益」為構成要件，對於 受賄時之身份狀況，係規定以「職務上之行為」為限，兩者 之規範，顯有不同。亦即，對於「違背（或不違背）職務受 賄罪」而言，其受賄之對價行為必須是行為人的「法定職務 」；然對於「利用職務上機會詐取財物罪」而言，行為人僅 需「利用」其「職務」衍生「之機會」，進而詐取財物，即 與該要件相當；故被告與辯護人一再執「無法令規定議員建 議權」、「預算之建議非議員之法定職權」，主張被告丙○ ○身為議員，既不具預算執行或預算建議之法定職權，即無 從成立被訴該罪之「利用職務上之機會」要件，顯係將上述 「違背（或不違背）職務受賄罪」與「利用職務上機會詐取 財物罪」之構成要件混淆，故縱被告丙○○身為議員，依法 並無該項預算建議之職務或權力，仍無法逕行推認該項法規 上非明文存在的預算建議權不但不是「職務上之行為」，也 不是「職務上所衍生之機會」，故被告等二人與辯護人此部 分辯解，尚無從為有利於被告之認定。
⑷上述每名屏東縣議員每年對於上開三種預算各有200 萬元之 建議權，除為被告丙○○及癸○○二人所承認，亦經證人即 曾同為屏東縣議員之證人許阿桃等人證述明確，應可認定； 而依被告二人均自承，證人許阿桃等人亦證稱，若當年度被 告丙○○的200 萬元建議權額度使用完畢時，會向其他屏東 縣議員調借等語，可見不論是客觀上或被告丙○○之主觀上 認知，該項預算建議權，均係專屬於屏東縣議員之身分所擁
有。亦即，若非身為屏東縣議員，若非因為具有屏東縣議員 之職位與職務，就不會有該項預算建議權，故被告丙○○、 癸○○及渠等辯護人等既均主張、抗辯、否認被告丙○○身 為屏東縣議員，具有該項預算建議之（法定）職務或權利， 則該項預算建議之性質，自應認係定義、範圍更為寬鬆之「 機會」。故，上述每名屏東縣議員每年對於上開三種預算各 200 萬元之建議（權），自應認屬貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之「職務上之機會」。
⑸依證人壬○○即屏東縣政府受理民間團體申請補助案之承辦 人於本院審理時證稱：我受理民間團體補助經費之申請案係 依據屏東縣政府對民間團體補助經費作業要點，而民間團體 應檢附計畫書、議員建議箋等資料，而沒有議員建議箋的申 請案，我們會直接以公文退件，並告知民間團體目前沒有相 關補助金給予補助，而如有議員建議箋的申請案，原則上都 一定會給予補助，甚至如申請活動補助案的之金額超過上開 作業要點規定之2 萬元，只要有議員之建議箋，我們都會幫 忙上簽或轉簽，但沒有議員建議箋的就一律退件等語（見本 院卷㈤第15頁至第18頁），核與證人甲○○即屏東縣研考科 承辦人、證人戊○○即屏東縣政府社會處承辦人於本院中證 述情節大致相符，是屏東縣政府就補助民間團體之實務上運 行方式，均係以議員建議箋作為民間團體補助經費（此筆預 算）之必要文件，可見，被告丙○○該項建議權，確屬其基 於縣議員職務所衍生之機會。
⑹被告丙○○於104 年8 月12日調查站、105 年2 月22日本院 準備程序中均供稱：建議箋都是由我本人親自簽名並填寫金 額，我只需要確認可以建議的額度還有多少（見偵字第6439 號卷第3 頁反面、第5 頁反面），核與證人乙○○即被告丙 ○○之助理於本院審理時證稱：被告丙○○在擔任縣議員期 間，都是我在處理建議箋的事宜，通常是民間團體拿到我們 這邊要申請經費，我會先把公文收件，等議員有空，再口頭 向議員報告後，由議員親自簽建議箋（即簽名及金額），之 後再送到縣政府，之後縣政府核准撥與經費後，會有副本寄 來議員服務處，我會彙整，等年底時一併整理，要看額度有 沒有用完，因為有些額度可以保留到明年，這樣才可以確認 來年還有多少額度可以繼續用等語（見本院卷㈣第65頁反面 至66頁反面、第70頁正反面），可見，依被告丙○○主觀上 認知該建議權實與其身為議員之身分、職務息息相關，要非 一般人民所能擁有，自屬其「職務上衍生之機會」。 ⑺被告丙○○於104 年11月9 日調查站及105 年10月27日本院 準備程序中均供稱：議員會因為設備、活動類別的不同，自
己的建議款項不夠時，先跟其他議員交換，或是別的議員來 交換額度等情，且與同為屏東縣議員之李世斌、邱名璋等人 於偵查中證述情節相符，是倘該建議權與議員身分、職務無 關，怎會有額度之限？又怎會餘額度用光時，只能向同具議 員身分之人調借？益徵該建議權確實係被告丙○○基於議員 身分所取得，自屬其職務上衍生之機會甚明。
㈢另，承上，被告丙○○及其辯護人等故曾以屏東縣議員既因 身分而衍生得以建議之行為，然此行為是否拘束行政機關對 於民間團體之審核補助權？乙節，作為本案爭點之一，惟： ⑴按，被告二人被訴涉犯之利用職務機會詐取財物罪，其構成 要件為：「利用職務上之機會，以『詐術使人』將本人之物 或第三人之物交付」，已經明文規範，該罪所處罰之行為， 並非公務員單純利用職務上之行為使自己得利，而必須行為 人尚有積極的「以詐術使人將財物交付」之行為，始足當之 。亦即，除行為之時機、狀態，是利用行為人職務上之機會 外，行為人能取得該項財物，是因為自己（或共犯）另有施 用詐術之行為，並使他人陷於錯誤而交付財物，始足當之， 也就是，於該罪之構成要件中，行為人的職務行使，並不等 於使被害人交付財物，而被害人之交付財物，也不是因為公 務員（法定）職務之行使、不是因為受該公務員之職務行為 所拘束所致，而是該公務員另施用不法之詐術所致。故，被 告二人與辯護人一再主張，議員之預算建議權並無拘束行政 機關之作用或效力等語，顯與本罪之法定構成要件無關。 ⑵如上述之「違背（或不違背）職務受賄罪」，係規定：「對 於（或違背）職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他 不正利益」，係單純以職務上（或違背職務）之行為，作為 該公務員收受賄賂之對價行為，亦即，該公務員之職務（或 違背職務）行為，即等於其取得不正利益（賄賂）之構成要 件行為。然對於本案被告二人被訴之「利用職務上之機會詐 取財物罪」而言，該罪規定，行為人所以取得該不正利益， 係因其「以（施用）詐術使他人將物交付」，亦即該決意交 付財物之人，係因受被告之詐術所騙，以致於意思決定錯誤 進而交付財物，並非單純基於其職務上之行為或該職務上衍 生之機會。而被告二人及辯護人等，對於本案之行政機關（ 屏東縣政府）是因受被告癸○○之施用詐術（以不實的協會 及活動名義申請補助）而陷於錯誤，進而交付補助款等情， 均不爭執（或供承不諱），可見本案本來就不存在「交付本 案財物（補助款）之人（行政機關）是否係因受被告丙○○ 建議箋之『拘束』而交付」之爭議。故被告及辯護人一再抗 辯、主張本案被告癸○○之所以取得事實欄所載之補助經費
，「並非因被告丙○○之建議箋」、「被告丙○○之建議箋 對行政機關並無拘束力」、「行政機關對於被告丙○○之建 議箋具有實質審查及決定權」，均顯與本案被告二人被訴之 「公務員利用職務上機會詐取財物罪」構成要件無關。 ⑶又證人壬○○就核銷補助款之流程於本院審理時證稱：活動 部分要有一個成果報告、經費支出明細、用印的領具，收集 完這些資料後，收據有合乎規定，就幫民間團體黏貼憑證後 送出去審核等語，而證人戊○○、甲○○於本院審理時證述 ：民間團體有無實際辦活動或購買設備，我們都僅就書面審 查，而研考處會做不定期的抽查，但活動的部分其實有審查 的困難，因為我們登錄該筆申請案後，其實研考處不會收到 後續資料，所以也不知道他們何時辦活動，所以沒有去過， 因此都只有書面審查，而設備的部分，也是隨機抽查，至於 癸○○成立的五個協會是否有被抽查過，不清楚等語，益徵 本案行政機關所以核撥上開建議補助款，是因受理、審查被 告癸○○所提出之申請，受被告癸○○之詐騙後始行交付、 核撥。
⑷綜上所述，不論被告丙○○以縣議員身份所為的補助建議是 否具實質拘束力，均與本案被告等被訴之罪構成要件無關， 被告二人與渠等辯護人等此部分辯解均不影響本案被告丙○
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